地下室架空层维权业主常问33个问题及其答疑
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【前言】随着车辆保有量的增长，停车难、停车贵问题日益加剧,越来越多的人开始为车所累、为停车担忧，广西鹏韵律师事务所唐震东律师地下室架空层维权团队近年来就接到全国各地很多小区业主的求助咨询，其中，不少业主都会在咨询时一并抱怨开发商多么恃强凌弱、为富不仁；其实，民事利益需要业主自己依法去争取，如果不去争取，那就需要忍受非权利人占有、收益甚至处分业主共有部分的怪状。
现将其中具有普遍性的33个常问问题及其答疑整理出来，作为普法用途。
问题1：我去年买了小区10个无产权证的车位用于投资，早几天因为资金周转问题向银行提出想用车位抵押贷款，但被银行拒绝，银行说没有证不能证明车位是我的，不能抵押。国家有这方面明确的规定吗？
唐震东律师答：
国家有规定。
《物权法》第9条第1款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
据此，您买的车位无证，也就意味着没有登记，且您又不能证明车位是专有部分（可以登记的部分）的话，这从法律上讲，属于没有证据证明您有10个车位的专有权。
《房屋登记办法》第42条规定：以房屋设定抵押的，当事人应当申请抵押权登记。第43条第3项规定：申请抵押权登记，应当提交房屋所有权证书或者房地产权证书。2016年1月日公布施行的《不动产登记条例实施细则》第4章第9节也有同理规定。
据此，由于您提供不了10个车位的房屋所有权证书或者房地产权证书，银行拒绝您是对的，这个银行是清晰明白毫不含糊的。
问题2：那么，我去年买的10个无证的车位就有风险啰？不会钱财两空吧？
唐震东律师答：
法律级别的《房地产管理法》第38条第6项规定：未依法登记领取权属证书的房地产不得转让（正当的受备案监督的商品房预售除外）。
行政法规级别的《物业管理条例》第27条规定：业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。
据此，您所谓购买无证车位的行为确实是有风险。因为：即便您与开发商的买卖协议本身符合合同的成立与生效条件，也只能说明你们之间存在债权债务关系，该买卖协议并不为您设立物权。如前面问题所答，若您又不能证明车位是专有部分（可以登记的部分）的，您就没有证据证明您享有它们的专有权。再假如若干年以后，您小区的其他业主“睡醒”了，开始主张10个无证车位是小区业主的共有部分并主张成功，而出卖人又已经注销或变卖转移财产成为空壳公司的，这真有钱财两空的可能。
问题3：开发商出卖（人防）车位使用权合法吗？
唐震东律师答：
1、出售（人防）车位使用权不合法，没有法律依据。
（人防）车位使用权不能够依法成为出售的对象，出售的对象依法只能是它们的所有权。
2、小区的物业要么是专有权利部分，要么是共有部分，不存在第三部分。凡是不能登记办得专有产权证的（人防）地下室及利用该类（人防）地下室设置的车位，也毫无疑问是业主的共有部分；对于它们的所有权或使用权，开发商不得擅自处分。
问题4：如何直观判断地下室架空层的所有权归属？
唐震东律师答：
小区的物业要么是专有部分，要么是共有部分，不存在第三部分,凡是不能办得专有产权的地下室架空层（含车位、车库）都毫无疑问是全体业主的共有部分。
问题5：依据何法判定人防地下室的所有权？
唐震东律师答：
人防地下室也是不动产，判断它的所有权归属也应依据民事物权、房地产以及土地管理等方面的法律法规。
问题6：开发商讲它是人防地下室车位的投资者，这应当如何正确理解？
唐震东律师答：
1、开发商不仅是小区人防地下室车位的投资者，它还是您居住房屋的投资者；但它仅仅是初始的投资者，不是投资成本的最终承担者。
2、投资者特别是初始的投资者，并不当然就是最终的所有权者。投资者身份仅仅是可以成为所有权者的必须条件，但不是充分条件。比如，开发商在小区建筑区划内投资建设的社区警务用房一开始就是政府的，开发商投资建设的物管用房和小区道路（城镇公共道路除外）是全体业主共有的。
3、开发商投资建设的没有专有产权的人防地下室停车位也毫无疑问是业主共有的。
问题7：我小区的开发商欠别人的钱，法院准备拍卖我小区的地下室架空层，有什么救济途径？
唐震东律师答：
依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第10条“执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料”等相关法律规定，执行法院在未查清地下室架空层确归开发商这个被执行人所有之前，法院依法不得任意执行它们。若法院以公权力强行对不能办得独立产权证的、业主共有的地下室架空层采取执行措施，则业主可以依据《民事诉讼法》第二百二十七条提出书面异议（即“案外人对执行标的之异议”）并应当即刻着手提起地下室架空层的物权确认之诉。
民事执行程序中，查封、扣押、冻结、拍卖、变卖的对象必须是属于被执行人的财产。对于不能办得独立产权证的、业主的共有部分，不能视为开发商被执行人的财产用于单独拍卖替开发商还债。
问题8：开发商方面认为并声称，地下室架空层公摊了就归业主共有，未公摊就不归业主共有。这种认识对吗？
唐震东律师答：
公摊了就归业主共有，未公摊就不归业主共有”这句话的前半句毫无疑问正确，但后半句缺乏基本专业常识，且完全没有法律依据。后半句是糊涂、不负责任、视业主巨额共有物权利益为儿戏的的谬论。该谬论已经忽悠了很多普通人乃至一些“专家”。
现指出其谬误如下：
1、“未公摊的就不归业主共有而归开发商专有”完全没有法律依据。
我国没有哪一部法律、行政法规规定了以面积是否进入公摊作为界定开发商与业主之间不动产权属的依据与标准,更没有哪一部法律、行政法规规定了凡是没有进入公摊面积的部位就是开发商的专有部分、就不是业主的共有部分。
正确的认识应该这样：凡是计入了公摊的，毫无疑问是业主共有的；没有计入公摊的，并不表示就不是业主共有的。
实际上，许多没有计入公摊面积的部位都归业主，不归开发商。
比如：《房产测量规范》B3共有建筑面积的分摊B3.1 第三款规定：“为多幢服务的警卫室，管理用房不计入共有（分摊）建筑面积。”但不计入分摊面积的上述物管用房法定属于业主共有。
又比如：《房产测量规范》 8 ．2 ．2 之c)规定：“未封闭的阳台计算一半建筑面积。”这也就是说，未封闭的阳台的（另）一半是不计算建筑面积的，这不计算建筑面积的（另）一半阳台既然连建筑面积都不计算，就足以表明这（另）一半阳台不能计入公摊（面积都“没有”，何以公摊？），但又有谁敢说：因为未封闭阳台的（另）一半没有列入公摊，所以这（另）一半阳台是开发商的？
再比如，《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.13 规定：“窗台与室内楼地面高差在0.45m以下且结构净高在2.10m及以上的凸(飘)窗，应按其围护结构外围水平面积计算1/2面积。”但又有谁敢说：因为凸(飘)窗的（另）1/2面积没有列入公摊，所以这（另）1/2面积的凸(飘)窗也是开发商的？
如果未列入公摊的就是开发商的谬论能够成立，那么就会人人自危。不管你是法官、是律师、是开发商的员工还是其他公民，只要你购买商品房，说不定什么时候你家的房屋，也随时会被开发商以不侵犯你的住宅权为由而利用你家的一半阳台、一半凸(飘)窗了。这是什么逻辑？只能是强盗逻辑。
唐震东律师依法认为，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条明文规定了判定共有部分的法定标准。这个法定标准为：不是专有(权利)部分，就是共有部分。即，公摊与否不是判定共有部分的标准。
2、共有面积（共有部分）本来就分为“应列入公摊的共有面积（共有部分）”和“不应列入公摊的共有面积（共有部分）”两种。
“不应列入公摊的面积（部分）”指的是规则上不允许分摊、但建筑功能上服务于小区或楼栋居民的共有建筑面积以及公共开放空间的面积，比如上面讲的为多幢服务的警卫室，管理用房面积（部分）等等。
由于商品房销售普遍以建筑面积计价，而建筑面积又由套内面积加分摊面积组成，为了维护购房人的利益、规范商品房销售行为、避免开发商在建筑面积测算方面侵害购房人利益，国家才制定了共有建筑面积分摊规范。
即，何种部分应列入公摊，何种部分不列入公摊是为了房产测绘、统计以及维护社会公平正义的经济秩序等等方面的管理需要、结合物业自身的规划条件属性，由我国相关政策、规范直接规定的，并不是将其或为了将其作为确定不动产物权归属的标准。
比如：《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第九条就直接规定了“作为人防工程的地下室不计入（公摊）共有建筑面积”，即：不论权属归谁，人防地下室都不能列入公摊。即：人防地下室法定不公摊。
总之，除法律另有明文规定的外，“登记”才是我国法定的、用于确定不动产专有部分物权归属的标准。即：小区的物业要么是专有部分，要么是共有部分，不存在第三部分，凡是不能登记办得产权证的地下室、架空层，毫无疑问都是共有部分。
3、列入公摊的建筑物自身必须具备公摊属性。
只有计入了容积率的部分才可以公摊。没计入容积率的地下室、架空层不允许公摊，是共有部分,是不应列入公摊的共有部分。
问题9：若开发商有地下室架空层的预售证和专有产权证，这就不是我们业主的吧？
唐震东律师答：
1、开发商能出示预售证和产权证的地下室、架空层（含车位、车库）在未被推翻之前推定判定是开发商的（但不一定真是开发商的）。即：只有办证程序和实体均符合法律规定，才是开发商的。若违法勾兑办得预售证和产权证的，则不是开发商的。实务中不排除会发生违法勾兑办得预售证和产权证的情形。
2、开发商在有的小区中确实会建设有其专有的车位车库，但这并不表明该小区就没有任何比例的业主共有的公共车位车库(居民公共停车场)。
3、开发商有车位、车库的预售证和产权证并不表明开发商有小区全部车位车库的预售证和产权证。
问题10：开发商声称交了人防异地建设费，故小区没有人防地下室车位，小区的车位都是纯正的专有车位，这能信吗？
唐震东律师答：
在小区能够建设地下工程时，不存在缴纳人防异地建设费的可能。人防异地建设费适用于不具备地下工程施工的小区，比如小区的地下管网复杂、地下地质条件不允许等等。也就是说，若开发商声称：它交了人防异地建设费，故小区没有人防地下室车位，小区的车位都是纯正的专有车位的话，这得考究其真伪。
问题11：目前我小区只有我们少数业主积极想维权，但还有相当多的其他业主基于各种各样的考虑不愿维权，我们应当怎么办？
唐震东律师答：
维权应当自愿，不能强求。
但是，鉴于任何人包括法官、律师、法学院教授、房地产行政部门官员、网站新闻媒体从业人员乃至房地产公司的工作人员以及这些人员的子孙后代等等现在是或将来都会是某个小区的业主，他们都会迟早面对停车难、停车贵问题,都会为车所累、为停车担忧，故，人人关心小区的地下室架空层归属就是人人关心自己的利益和自己子孙后代的利益。
很多情况下，正义似乎离业主很远，甚至遥不可及，但如果不去追求，永远也不可能实现。唐震东律师衷心希望法治的阳光照耀到所有小区的所有共有部分。
问题12：为什么要自力进行地下室架空层维权？国家难道不管吗？
唐震东律师答：
国家在民事权利的保护与刑事犯罪的追究方面遵循不一样原则。
对于刑事犯罪，国家一般会主动干预、追究。而对于民事权利，国家奉行不告不理的原则，民事法不保护躺在权利上睡觉的民事权利人。
即便是刑事犯罪，也存在国家不主动干预、追究的罪种（即存在“告诉才处理的犯罪”）。比如侵占罪，若被害人或人民检察院、被害人的亲属不告诉的，国家也不会主动干预、追究（详见刑法第98条、第270条的规定）。
问题13：我们业主应当用何种方式维权？
唐震东律师答：
优选诉讼、仲裁程序。
问题14：如何进行地下室架空层维权？
唐震东律师答:
应当依法、及时、专业、理性、彻底、冷静、有效维权。
问题15：为什么要依法维权？
唐震东律师答:
依法就受法律和国家机器保护，就能胆大，就能持久。
问题16:如何确保依法维权？
唐震东律师答:
维权时不要堵路拉条幅，这既费时、费力、费钱，消耗人心和战斗力又解决不了终极问题，且容易引起人身伤害等突发状况。
问题17：为什么要及时维权？
唐震东律师答:
及时就不会错过时机且能减少许多后遗症麻烦。
实践中，房地产开发一般都是以项目公司的名义进行。即：在进行楼盘开发前，投资方先设立一项目公司，然后再以该项目公司的名义去拿地和进行开发。这类项目公司除了开发这个或几个楼盘外，一般不再长久持有其他经营性资产（即便持有、也会在外观上转移至老板、老板亲友个人名下），且在楼盘开发完成并销售完毕后，这些项目公司往往会予以注销。
若业主们在开发商“卖掉”车位使用权并注销项目公司后才开始维权，业主要么就只能与买了车位使用权的业主发生锅里斗，要么就找不到开发商作被告。
问题18：如何及时维权？
唐震东律师答:
及时就是在法定诉讼时效内从快进行。当然，业主们不要轻举妄动，不要轻易进入维权实战程序，特别是不要轻易自力进入维权实战程序，一定要‘谋定而动’。毕竟，胜败在此一举——胜败都在此举。
问题19：为什么要专业维权？
唐震东律师答:
普通业主在地下室架空层法律领域几乎没有任何了解，维权往往就会失去方向，此时就需要律师的帮助，并且是专业律师的帮助。
胜败在此一举，容不得轻率行事。业主们若想在地下室架空层之诉中战胜强势的开发商，就必须确保自己比对方、比办案法官更吃透这方面的法律，并做到滴水不漏、步步为营。
何况，业主自己摸着石头过河，往往会因为不专业而四处碰壁，走冤枉路，既消耗人力财力又会因解决不了问题而变得疲惫不堪、人心涣散，往往需要推倒重来甚至没有可能再推倒重来，从而白白错过时机乃至与应有的物权利益失之交臂。
而真正专业的律师会帮助当事人将案件与法律有机结合，灵活运用实体法、程序法以及精妙的诉讼技巧，使当事人花最低的诉讼费用，为当事人依法谋取法律框架内的最大权益。
问题20：如何专业维权？
唐震东律师答:
专业就是找对律师。即找真正专业律师。男怕入错行，女怕嫁错郎。现阶段能真搞懂并真办好地下室架空层案件的人凤毛麟角。业主在财力和人脉等资源的比拼上远不是开发商的对手，唯一的“杀手锏”只能是依靠法律及真正专业的律师。
问题21：如何有效、彻底维权？
唐震东律师答:
有效就是委托专业律师依法行动起来，而不是堵路拉条幅或论坛发帖打口水仗。
彻底就是用尽一切合法手段和程序、为权利斗争到底，不因一时的或阶段性困难和挫折而放弃对小区公平正义的追求，直到收回共有部分，做上小区物业真正的、完整意义上的主人。
问题22：业主维权需要解决的首要问题？
唐震东律师答:
兵马未动、粮草先行。业主维权需要解决的首要问题是能筹齐维权经费，即集资、认真打好这个官司，否则就别去折腾。当然还得找对律师。
问题23：为什么要收前期基本律师费？
唐震东律师答:
地下室、架空层案件大多复杂疑难，需要专业收集和分析的材料往往会有几十公分高，且收集材料又需要与很多部门打交道，特别是有些地方的有些部门还依然多多少少存在门难进、脸难看、事难办的情形。故，为了保证案件质量，律师前期往往需要在调查取证、分析研究图纸和报建批文等方面付出大量时间和精力，且专业的律师往往是团队协作办案，人力和财力消耗都是巨大的，所以，律所在前期一定要收取相应的基本代理费才能安排律师启动相应的工作。另外，地下室架空层维权案件的组织效果决定案件最终的质量，根据我们的经验，付出一定成本的维权能够最大程度的团结每一位意志坚定的维权者，剔除维权意志不坚定的业主，不至于半途退出而废，从而最大程度保证案件的顺利进展和质量。
问题24：律师收费贵不贵？
唐震东律师答:
相对于案件的工作量、疑难复杂程度以及工作环境来讲，律师收费不贵。相对于地下室、架空层的物业价值，更是九牛一毛。
问题25：律师承诺包赢官司吗？
唐震东律师答:
每一位当事人都希望律师作出百分百胜诉的承诺，这样的心情可以理解。但是，律师执业规范不允许律师给当事人做出任何关于案件结果的承诺（即便内心有必胜的把握）。当事人最好是自己通过与律师的交流，了解律师的专业方向和专业化程度、并据此从法律上预见案件的成功率。
并且，从理论上讲，一名合格的、负责任的律师也绝对不会给当事人做出任何关于案件结果的承诺。这是因为：裁判文书是裁判者制作的、不是代理律师制作的；裁判结果取决于裁判者的良知、当事人双方的博弈力度、程度、证据以及双方的专业法律功力。
一个聪明理性的当事人，应当内心明了：我是要律师替我辩护与代理，而不是要律师给我作出裁判。怎么裁判，那是裁判者的事。因而评价律师，不能单纯以裁判的胜败论英雄。
当事人终究将领悟到：不轻率答应包打赢官司的律师，往往反而是负责任的、综合素质高的律师。
问题26：法院收的案件受理费贵不贵？
唐震东律师答：
这取决于业主如何提诉讼请求。如果提得好，比如从民事确权方面提诉讼请求，案件受理费为50-100元。
问题27：万一开发商打击报复维权业主，怎么办？
唐震东律师答：
业主们通过诉讼或仲裁途径解决纠纷是法律赋予并受国家机器保护的正当权利。业主们不去搞“打砸抢”，若被“打砸抢”，该报警的报警，该起诉的起诉。故，开发商遵守法律规则，业主们应当欢迎；若它不遵守，业主们也不用怕，法律会做挡箭牌和护身符。
问题28：为什么竟然很多业主都讲地下室架空层是开发商的？
唐震东律师答：
以下关于牛顿的故事或许可以回答这个问题。
牛顿上大学时，他的数学老师巴罗教授曾告诫牛顿：“许多看起来很正确很简明的理论，实际都是错误的，它们都缺乏严谨地论证。”这句话使牛顿养成了严谨的治学风格，终结硕果。
我们普通人之所以不伟大，不能成为科学家，就是因为我们普通人看问题习惯靠直觉，看到什么就是什么，不往深层考虑，不能严谨地推理论证。古人看到太阳东升西落，凭直觉就以为太阳是围绕地球转的，而实际上恰恰相反，地球是围绕太阳转的。凭直觉去看问题，错误不小。
问题29：维权要不要成立业委会并以业委会的名义？
唐震东律师答：
维权不必需要以业委会的名义，也不需要过半数的业主，直接以一个以上的业主名义便可操作（这里面有诉讼技巧、看你诉讼请求如何写）。当然，尽管不需要刻意追求人多，但业主人数多比少好，起码共同诉讼在阵势上威武。
业委会不能想告谁就告谁，不能随意作诉讼主体，否则极易被人民法院以诉讼主体不适格为由驳回起诉或上诉。比如，成都市中级人民法院就“上诉人（原审原告）金牛区尚锦城第二届业主委员会”诉“被上诉人四川名品佳实业有限公司”建筑物区分所有权纠纷一案，在其二〇一五年十二月二十一日作出的（ 2015 ）成民终字第9209 号民事裁定书中，就以“成都市金牛区尚锦城二届业委会不具有适格的原告主体资格”为由，驳回了业委会提起的上诉。
问题30：我小区维权一审刚输了官司，人心就有点散了，有些人就想放弃上诉，我们应当怎么办？
唐震东律师答：
输赢、胜败是可能转化的，一审败诉的案件通过努力可能在二审胜诉、二审败诉的案件可能通过审判监督程序在再审时胜诉，故：
1、若是业主这方自己不专业造成，则建议在提出上诉后补好漏洞、重振斗志。
2、若一审证据、事实对你们确实不利又无法突破，则建议提起上诉后尽快另找专业律师分析诊断。
3、若是裁判不公，更建议提出上诉且依法较真到底。尽管正义有时候会迟到，但是它绝不会缺席。
问题31：业主应当避免什么心态、状况？
唐震东律师答：
应当避免一盘散沙、无组织、无经费、一门心思搭便车的心态、状况。
并且，在依法维权的大前提下，小区维权一定要谋定而动，不能轻举妄动；一定要专业彻底，不能外行和半途而废。
问题32：您可以亲自来我们当地代理业主维权吗？
唐震东律师答：
只要业主选用合法手段维权，地下室架空层维权律师团队成员或者唐震东律师本人可以到当地依法代理业主维权。若继续沟通需要传递材料，可以给2860824308@qq.com发邮件或加13517835885微信。
问题33：如何正确理解“实现内部道路公共化”
唐震东律师答：
《中共中央 国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》提出：我国新建住宅要推广街区制，原则上不再建设封闭住宅小区。已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化。
“实现内部道路公共化”并不意味着“全体业主共有的小区道路将收归国有”。
“城镇公共道路”和“建筑区划内全体业主共有的公共道路”是不同的物权，各有特定的内涵和外延。两者同属公共道路，公共道路既包括城镇公共道路也包括建筑区划内全体业主共有的道路。《若干意见》讲“实现内部道路公共化”，并没有讲“实现内部道路城镇公共化”。
“公共化”并不否定产权人的物权，城镇道路早就公共化了，但没有人怀疑它有物权人，它的物权人是国家；与小区绿地又称公共绿地一样，小区道路又称公共道路，本就公共化了，但是，同理，再怎么提公共化，人们也不能怀疑它的物权权利人是全体业主。
故《若干意见》并没有剥夺业主对小区土地已经享有的共有权，《若干意见》中的该提法也并没有违反物权法。
当然，实现内部道路公共化后，人们通行是没有问题的，但是否可以机动车自由穿越，这还得依照现行法律规范决定，《城市居住区规划设计规范》8.0.1.2就规定了:“小区内应避免过境车辆的穿行，道路通而不畅、避免往返迂回，并适于消防车、救护车、商店货车和垃圾车等的通行”。
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发表于 2016-3-5 20:55
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