近日发酵的广西灵山“百香果女孩”事件，引发了社会强烈反响。
2018年10月4日中午12点左右，广西钦州市灵山县10岁女童杨某燕在售卖百香果后独自回家的途中，遭到同村男子杨某毅的强暴，后来更被杀害身亡。
案情细节骇人听闻，最近的审理结果却引起了争议。
一审法院广西壮族自治区钦州市中级人民法院审理后认为，杨某毅奸淫幼女，致人死亡，其行为构成强奸罪，2019年7月12日，一审法院判处杨某毅犯强奸罪，处以死刑，剥夺政治权利终身，责令退赔32元给杨某燕的母亲陈礼言。
随后，杨某毅不满判决提出上诉。今年的3月25日，二审法院撤销其死刑判决，改判死刑缓期两年执行，并对杨某毅限制减刑。
据《红星新闻》报道，二审法院改判免死刑的关键原因是自首。杨某毅在其父亲的规劝、陪同下主动投案，如实供述，可从轻或减轻处罚。
自首的条件，能否成为从轻处罚的关键？
随着事情引发的争议不断发酵，5月10日，最高人民法院决定对该案进行调卷审查。
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（5月10日，最高人民法院决定对该案进行调卷审查）
恶性性侵犯和杀害事件近年来层出不穷，不断点燃公愤，对类似事件的判决处理，屡屡成为人们关注和热议的焦点。
该案件里，二审死刑缓期两年执行的判决是否会减弱法律的震慑力，提高社会的生存风险？如何理解“限制减刑”？公众心目中所期待的“公正”应该是由谁来决定？
种种探讨，都具有意义和价值。就此，南风窗记者采访了三名法律从业者和学者，他们分别是华南师范大学法学院特聘副研究员马颜昕、上海市汇业律师事务所刑事辩护律师刘喆敏和华南理工大学法学院副教授、执业律师叶竹盛，请他们从多个方面谈谈该案中司法审判原则的问题。
01
自首的争议
南风窗：据报道，“自首”是该案中改判死刑的重要重要司法考量因素。在过去的案例里，自首是否就意味着“免死金牌”？
马颜昕：大众看一个案件往往凭借的是一种“道德直觉”；而法律的适用，并不是人们第一眼的道德直觉，而必定是与案件具体事实、证据、各项制度、细节环环相扣的，必须结合各方面制度背景综合考量。
普通人在影视剧里的刑审场所看到“坦白从宽，抗拒从严”几个字，不是简单的标语，背后有深刻制度内涵。
而自首比一般性的坦白程度更高，自首情节可以“减轻”或“从轻”处罚，意在鼓励犯罪分子自首，增加社会的整体安全性。
当然，“从轻”和“减轻”不一样，而是否“轻”、怎么“轻”也还需要结合具体的案件事实的细节来具体进行规范分析和价值权衡。
着眼该案，假设杨某毅的自首事实成立（有部分传言说“自首”事实存在疑虑，待验证），这个法定情节的确必须被考虑，于法有据。
于理，如果自首或不自首，法律责任都完全一致，那就无法起到鼓励自首的制度作用。如果自首情节不能给带来减轻或从轻的判决考量，那么势必导致犯罪分子负隅顽抗，作恶到底，进一步增加犯罪分子的社会危险性，也增加了案件的破获难度。
司法适用是一个非常细致和系统性的工作。第一眼的道德直觉不能忽视，但绝不能只看这么一眼就判断一个人的生死。期待最高法的调查为公众提供更多细节和权威的信息。
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（广西高院二审刑事判决书）
刘喆敏：“先自告，除其罪”为改造罪犯提供了路径。
在该案中，自首情节除了可能体现罪犯的悔过心理，起到的另一重要作用，是辅助案件的破获。
如果杨某没有自首，对案件事实的还原，侦破追诉，很可能还要耗费大量时间精力，自首辅助司法机关更高效地找到原本难以找到的犯罪证据、让罪犯的罪行更具证据支持力。
我国《刑法》对于认定为自首的犯罪分子，明确了“可以从轻或者减轻处罚”。同时规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
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（《刑法》第六十七条规定，对于认定为自首的犯罪分子，“可以从轻或者减轻处罚”）
两款条文中的“可以”，都为具体的犯罪事实、犯罪性质、情节以及社会危害性保留了余地，给予了法官自由裁量的空间。
综合考量犯罪意志、手段的残忍程度、是否造成了较为恶劣的社会影响等等，来确定具体的量刑，以尽量达到判决结果的公平公正。
中国从汉律始就有“先自告，除其罪”的规定。设置自首制度的本身的意义在于为罪犯的“弃暗投明”提供了一种路径，帮助司法机关更效率地破案、追诉，体现定罪量刑中罪责刑相当和刑罚宽严相济的统一。
就判决结果而言，法定刑确定量刑起点，量刑情节以供参考得出一个基准刑罚的范围，并根据其他细节的案件情况全面、综合地得出宣告刑罚的结果，最重要的还是罪责刑需要达到公正相当。
所以，从法律适用角度出发，改判结果也在法条规定的范围之内。
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（二审判决后，被害女童家属表示会继续申诉）
叶竹盛：司法判决需要“集聚智慧”和拿捏微妙边界。
中国法律并没有规定‘只要自首就不能判处死刑立即执行’，如果认为只要自首就一定能保命，肯定也是荒唐的。
通俗来讲，‘自首能不能保命’这个问题，对于法院来说，具体判断是需要“极具智慧”的，是需要“拿捏一个微妙边界的。”
如何拿捏，既不会导致更加严重的不良社会后果——比如有的人滥用自首“保命”，也不能起到反向威慑作用——如果自首不给予从宽的话，也许很多人会不再愿意自首？可能在逃亡过程中犯下严重罪行。
法律对死刑的适用条件是很严格的，一定要犯罪情节极为恶劣、“罪行极其严重”，比如以极其残忍的手段致人死亡，或犯罪后果极为严重，比如致多人死亡，或社会影响极为恶劣，例如在公共场合无差别杀人。
几方面结合起来，“自首”和“死刑”的关系就变得极为微妙。
另外，在“百香果”一案中，杨的自首，不仅是对罪行本身的坦白，在该扑朔迷离的案件情节中，大大降低了司法裁判的难度，缩短了破案的进程，降低了社会危害性。
02
量刑的顺序
南风窗：二审的判决，某种程度上意味着存在对杨某毅进行“减刑”的可能性，这也正是引起争议的地方，改判是否意味着法律对杀人行为的惩戒力度降低了？
叶竹盛：刑法规定很清楚，“强奸致人死亡的，最高可判死刑”。这里的“致人死亡”并不侧重动机，而侧重结果。
从刑法的条文看，强奸致死案和故意杀人罪的刑罚存在轻重之别。
故意杀人罪(刑法第232条)是这么说的：故意杀人处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
但《刑法》里关于强奸罪的第236条则这么规定：以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
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《刑法》里关于强奸罪的第二百三十六条规定
仔细观察不难发现，这两句话表述的关键区别：量刑的顺序。
故意杀人量刑的起点是最严重的，理论上先预设死刑，如果存在自首、防卫等其他降低恶劣程度的情节，就考虑依档次递减判决；
但强奸罪不一样，它先设定的是“十年以上徒刑”，再根据情节严重后果程度增加量刑。
回到该案，在“强奸”和“杀人”数罪并罚的考量下，当下其实还存在一定争议：杨某毅是否构成故意杀人罪。
（据《红星新闻》通过杨某燕家人披露的判决书报道，女童的最终死因，系由于被他人强暴伤害过程中，“胃内容物反流进入气管、支气管和气管被锐器刺破，气管外周围血管损伤出血，血液直接流入气管、支气管，造成气管、支气管填塞致机械性窒息而死亡。”）
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（《红星新闻》报道截图）
十年前一起云南“李昌奎”案，可以与本案略作对比。
2009年5月发生了一起案件，云南昭通市李昌奎奸杀同村19岁女孩。结合罪犯的自首行为、赔偿情节等，该案被当年的一、二审先后判处死刑、死缓，但最终仍然被高级人民法院改判死刑。
然而，当年的李昌奎是明确被司法判断“在强奸行为后又实施了故意杀人行为，且杀害了两人。”而杨某毅日前被认定的犯罪行为，系奸淫幼女致人死亡，构成强奸罪一罪。
但毋庸置疑的是，女童的死亡和杨某毅有着直接关系，杀害罪行确实存在，剩下的就是量刑的增减平衡、拿捏问题。
03
死刑与死缓
南风窗：如今的司法判决，如何把握“死刑”与“死缓”的平衡关系？多数人眼里，“死缓”与“死刑”二者所达到的惩处效果大相径庭，但在司法考量上二者似乎经常切换。
刘喆敏：死缓也是死刑，但社会对“死缓”一直存在误解，对“死刑”也有着一定程度的不合理期待。
从学理上来说，如果对故意杀人案件的惩戒力度真的实质上降低了，那在该犯罪行为上的威慑力是会被削弱的。
但是在舆论掀起是否要“留他一命”的探讨时，我们不能忽视一个核心考量：对谋杀的惩戒力度是不是真的降低了？
实际上，缓刑的适用范围并不如大家想象的这么广，都是轻罪罪犯，同时还应满足法律规定的条件，才有机会判处缓刑。而累犯（因故意犯罪受过刑罚处罚的罪犯）、犯罪集团的首要分子这种恶性相对不小的罪犯是不适用缓刑的。
准确来说，死缓是特别的缓刑。死缓的缓刑期间仍然是在监狱服刑，与一般的“缓刑”是非羁押状态不同。
《刑事诉讼法》第二百六十四条规定：“……对被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。”
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（《刑事诉讼法》第二百六十四条规定）
所以，缓刑也是现代刑罚的一种人道文明的体现，对于轻罪罪犯，确实社会危害性和危险性很小，内心悔过的罪犯，完全有可能“弃暗投明”。
曾有不少研究和实验都表明，其实监狱中的交叉感染和社会纽带的断裂，非常容易导致轻罪罪犯出狱后重新犯罪。但缓刑制度有利于犯罪人保留自己的社会性和家庭生活，不仅降低行刑成本，提高矫正效果，而且避免了监狱烙印和交叉感染。其实也是为了人道、社会文明以及预防犯罪考虑。
实际上，相当数量的故意杀人罪最后都并非以死刑作为最终宣告刑罚的，对本案的评价也是基于罪犯犯罪手段极其残忍的情况下，公众认为死缓的结果并不足够公正，所以引发了话题讨论。
其次，刑罚对于故意杀人这一犯罪行为、犯罪分子的威慑力，其实更多的是犯罪心理上的问题。曾有业界不少讨论认为，故意杀人或者重罪罪犯在犯罪前对刑罚的恐惧心理其实难以衡量其是否存在以及或大或小，还是有一定争议的。
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叶竹盛：死缓是法律践行“宽严相济”的重要原则体现。
对于死刑，业内有一个普遍的共识：刑罚的威慑力不在于其严苛，而在于犯罪之人有没有机会逃脱法网。
一般来说，原本应当判处死刑立即执行的案件，如果存在自首情节的，最终判处死缓的可能性就比较大，但并非必然。
但社会对“死缓”这个词，一直存在误解。
在法律上，死缓也是一种死刑，死刑作为剥夺生命的极端刑罚，判处死刑的基本法理是被告人罪行极其严重，且“没有改造的可能性”，而死缓的司法政策基础则在于“宽严相济”，给被告人留一个“待观后效”的保命机会。
刑罚的主要功能包括“改造”，只要存在改造可能性，通常就没必要剥夺其生命。
如刚才所说，死刑执行十分严苛，足够在法律上致死的“极其严重犯罪情节”通常包含两个面相：其一，罪行情节极其严重；其二，犯人本身不被认为存在改造从良的可能性。
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（《刑法》第四十八条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子）
但在这里，“罪行极其严重”又存在另一个问题：很多犯下“极端案件”的犯罪分子，是存在一定精神疾病或心理扭曲状态的，在某种程度上，他已经脱离普通人的存在了，已经是一个“非常人”。
在过往很多案例里，相当一部分被判处死刑的“严重犯罪分子”，对自己的生活、对这个社会已经不存在正常欲望和期待了，可以说已经被自己抛弃，被世界抛弃了，这样一个人，法律判他死刑，意义又在哪里呢？
我们让一个已经被社会抛弃的人死亡，就一定能发挥威慑作用吗？一定就可以抑制犯罪率吗？如果要通过判处一个走投无路、连死都不怕的人死刑，用剥夺他们生命的方式实施“正义”，我觉得这样的正义大概不会太高尚。
况且，死刑和死缓，实际上对大众产生的影响程度并不大。
根据二审判决，在判处杨某毅死缓的同时，也判处不得减刑，因此杨某毅即使保住性命了，也是注定要在监狱里坐一辈子的。
那么社会又愤慨，认为死缓最终“死不了”，相当于留了他一命，但大众对刑法存在的另一大误解就是：“保命”不等于“回归正常生活”。
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（5月10日，被害女童家属委托河北驰舟律师事务所的侯士朝、王飞律师担任此案申诉代理人）
从公众角度来看，像杨某这样一个犯罪分子，余生在监狱里度过，已经脱离了大众视野，已经不再作为社会一部分而存在了，更不可能继续对社会造成危害。
在这种情况下，容不容他一命，对大众多数人而言，其实并不存在多大差别。
诸如邻里矛盾、情感纠纷等人情纠纷情节导致的故意杀人案，和一般意义上的严重犯罪分子（如无差别犯罪），是存在很大差别的。
如果枉顾那些特殊性，按照那些为犯罪而犯罪、为杀人而杀人的恶劣事件同罪，且没有给予相应的宽济”，才是一定程度违背了司法的公正性。
综合上述三位法律专家的意见，法律上对于“百香果女孩”一案，实际上也赋予了法官一定的自由裁量权。在法官认定合理理由的基础上，决定判处死缓还是死刑立即执行，这两种判决结果应该说都是在法律允许的范围内的。
那么，二审法官对事实的认定是否准确，法律适用和自由裁量权的行使有没有问题？期待最高人民法院的调卷审查，给出答案。
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发表于 2020-5-13 09:04
