[八卦吐槽] 权利限缩下实际施工人救济路径探析——结合最高法法官会议纪要与司法实践权利限缩下实际施工人救济路径探析——结合最高法法官会议纪要与司法实践

文/侯国君
四川君定律师事务所
四川省建工专业律师

引言

长期以来，实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十三条，突破合同相对性直接起诉发包人，被视为保护农民工等弱势群体权益的重要制度安排。然而，最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要明确限缩了该条的适用范围，明确排除借用资质（挂靠）及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。这一裁判立场的转向，迫使我们必须重新审视不同类型实际施工人的权利救济路径。

司法实践由此产生普遍痛点：被排除在外的挂靠、多层转包、多层违法分包情形中，实际施工人不得突破合同相对性起诉发包人。而该类案件的直接合同相对人大多为自然人包工头或空壳主体，普遍无资产、无偿付能力。即便实际施工人胜诉，也多沦为无法执行的法律白条。更严峻的是，上游承包单位收取工程款后，往往快速向下游自然人转账、转移资金，导致实际施工人彻底回款无门。

本文将以该会议纪要意见为逻辑起点，结合最新司法实践和典型案例，系统分析单层分包、多层转包、挂靠三类实际施工人的诉讼障碍，重点解决“不能告发包人、前手无钱、工程款被转移”的实务困境，构建完整、可落地的权利救济体系。

一、最高法民一庭会议纪要的核心立场

根据最高人民法院民一庭法官会议意见原文：可以依据《建工解释一》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

该意见确立刚性裁判规则：

1.唯一可突破主体：仅限单一环节转包、单一环节违法分包，即发包人—承包人—实际施工人三层简单结构。
2.绝对排除主体：借用资质挂靠、多层转包、多层违法分包。链条超过三级的，一律锁死直接起诉发包人的路径。

司法后果：挂靠、多层转包、多层违法分包的实际施工人，必须严格恪守合同相对性，无权直接起诉发包人，只能向上游合同主体、收款单位主张权利。

二、多层转包与违法分包情形下的维权路径

（一）诉讼障碍：合同相对性回归导致底层维权僵局

多层转包、多层违法分包结构下，工程链条层层转手，实际施工人与发包人无任何直接合同关联。最高法纪要封堵第四十三条突破路径后，底层施工人无法起诉发包人。

该类案件最大实务困境集中两点：

1.直接前手基本无清偿能力，多为自然人包工头，无固定资产、无执行价值；
2.上游总包、上手转包人截留、转移工程款常态化，收钱后立即向下转付、掏空资金，导致下游实际施工人胜诉无法兑现。

因此，多层转包、多层违法分包的维权核心，不是盯着没钱的自然人，而是穿透层级、锁定有付款能力的上游承包主体。

（二）唯一合法突破路径：债权人代位权诉讼

在多层链条中，代位权是最高法允许、司法唯一认可的越级救济通道，法律依据为《民法典》第五百三十五条、《建工解释一》第四十四条。

1. 适用逻辑

实际施工人对直接前手享有合法到期债权；
直接前手对上游总包、上手转包人享有合法工程款债权；
前手长期怠于结算、怠于起诉、放任债权悬空，导致实际施工人债权受损；
实际施工人可越过中间所有无资力自然人，直接代位起诉上游有资力承包人。

2. 实操要点

被告主体：锁定总包单位、上游有付款能力的次债务人，不诉发包人、不诉没钱的末端自然人。
构成要件：三层必备，债权合法到期、前手怠于行权、损害实际施工人权益。
责任范围：以实际施工人债权为限，且不超过上游欠付工程款金额。
管辖规则：工程所在地专属管辖，保全、起诉、执行均更便利。

3. 配套防转移措施

针对上游公司收钱后向下恶意转款、转移资产的行为：

1.起诉同步保全：冻结上游承包人账户、冻结案涉工程应收款；
2.叠加债权人撤销权：对上游公司无偿、不合理向下手自然人转账的行为，依法撤销，追回工程款用于清偿。

（三）权利限制：无工程价款优先受偿权

多层转包、多层违法分包的实际施工人，不享有建设工程价款优先受偿权，仅能普通债权顺位受偿，更需要依托代位穿透、保全锁账实现回款。

三、借用资质挂靠情形下的维权路径

（一）核心诉讼障碍：既不能告发包人，也不能行使代位权

根据最高法裁判体系，挂靠施工维权存在双重锁死：

1.不得依据第四十三条起诉发包人，挂靠不属于可突破合同相对性的法定情形；
2.无法行使代位权：挂靠关系属于违法资质借用关系，挂靠自然人对被挂靠公司不享有合法、受法律保护的工程款债权。代位权成立的前提是“合法次债权存在”，纯挂靠自始缺失该基础。

由此形成行业最大疑难僵局：
被挂靠公司收到工程款、随即转给自然人挂靠人；自然人无钱可执行；实际施工人既告不了甲方、也代位不了公司、执行不了个人。

破解该僵局，必须抛弃代位思维，适用挂靠专属两套救济路径。

（二）正向突破路径：发包人明知挂靠，构成事实施工合同关系

1. 裁判逻辑

发包人自始知晓、默许、认可个人挂靠施工，发包人与实际施工人形成事实合同关系，合同无效但工程合格可折价补偿。

2. 核心举证要件

发包人直接对接、直接指令、直接验收、直接付款、直接收取保证金；施工全程由实际施工人履约、磋商、推进。

一旦证明发包人知情，可直接参照单层分包路径，向甲方主张付款责任，是挂靠维权最优解。

（三）兜底终极路径：向被挂靠公司主张不当得利、折价补偿

在发包人不知情、无法走事实合同、代位权彻底不通的情形下，这是纯挂靠案件唯一兜底胜诉路径。

裁判逻辑

1.挂靠协议无效，被挂靠公司仅出借资质、未施工、未投入、未承担实质管理；
2.案涉工程全部人力、物力、财力由实际施工人投入，工程质量合格；
3.被挂靠公司收取工程款无合法依据，占有工程款构成不当得利；
4.公司向下手自然人随意转款、恶意转移资金，不能对抗实际施工人的权利。

诉讼效果

法院判令被挂靠公司在已收工程款范围内，直接向实际施工人承担付款责任，彻底跳过无资力自然人，解决执行不能问题。

恶意转账追责补充

被挂靠公司明知项目欠款、明知自然人无力清偿，仍全额转付工程款的，构成共同侵权、恶意串通转移债权，可判令公司对全部债务承担连带责任。

四、三类实际施工人维权路径体系对比

1. 单层转包、单层违法分包

可直接起诉发包人、享有优先受偿权、路径最简、保护最强。

2. 多层转包、多层违法分包

禁止直诉发包人；唯一突破方式为代位权诉讼；可保全、可撤销恶意转账；无优先受偿权。

3. 纯挂靠施工

禁止直诉发包人、禁止代位权；
有证据证明甲方知情→事实合同直诉甲方；
无甲方知情证据→起诉被挂靠公司不当得利、折价补偿（终极兜底）；
无优先受偿权。

五、综合诉讼策略与办案指引

（一）多层链条案件策略

放弃起诉末端没钱自然人，优先代位穿透上游总包；
立案必保全，发现恶意转款必提撤销权。

（二）挂靠案件策略

优先搜集甲方知情证据，争取事实合同关系；
证据不足立即转向，直诉被挂靠公司不当得利，锁定收款主体回款。

（三）通用铁律

工程合格是一切权利基础；
谁收钱、谁有资产、谁有资质，就起诉谁；
不与无资力自然人空耗诉讼资源。

六、风险提示与实务禁忌

1.层级突破禁忌：多层转包、挂靠，绝对禁止套用单层分包第四十三条直诉甲方。
2.代位权适用禁忌：挂靠关系切勿盲目起诉代位，因无合法次债权，必然败诉。
3.执行风险：排除类施工人无优先受偿权，必须前置保全、前置锁账。
4.程序冲突风险：上游已起诉甲方的，必须以第三人参诉，不得另案起诉。
5.地域裁判差异：四川、重庆、江浙对挂靠知情、多层代位认定尺度不同，诉讼策略需属地适配。

七、结语

最高法民一庭法官会议纪要对实际施工人权利的限缩，并非否定底层施工权益，而是纠正合同相对性滥用、规整建工裁判体系。

制度限缩后，维权逻辑发生根本性变化：
单层分包可突破甲方；多层分包靠代位穿透；挂靠靠事实合同、不当得利兜底。

针对实务中“前手自然人无钱、上游公司转款逃债”的普遍困境，实际施工人必须精准识别法律关系、放弃无效诉讼路径、锁定实际收款主体与责任主体，以保全为保障、以精准诉由为支撑，实现工程款依法闭环救济。

参考文献

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: 嘉峪关市中级人民法院，《以案释法 | 违法转包时，实际施工人权益如何维护》，2025年8月21日
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: 齐众律师事务所，《建设工程实际施工人及其权利救济》，2019年7月26日
: 雍文律师事务所，《雍文沙龙｜实际施工人如何突破法律困境维护权益？》，2025年4月14日
: 上海市建纬（大连）律师事务所，《多层转包、违法分包、挂靠情形下，实际施工人如何主张工程款》
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: 营口市鲅鱼圈区人民法院，《实际施工人直接向发包人主张权利的相关裁判规则及司法观点》，2022年8月8日