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代 理 词
尊敬的审判长、审判员: 北京盈科(成都)律师事务所接受四川威屹房地产开发有限责任公司(简称:“被告”或“威屹公司”)的委托,指派谢步强律师担任威屹公司与四川省阿尔文建设有限公司(简称:“原告”或“阿尔文公司”)之间的建设工程施工合同纠纷本反诉案的代理人,经过庭审调查与证据举证、质证,现代理人针对本案争议焦点发表如下代理意见: 一、代理人认为,诉争工程主体结构未经验收,存在着严重的质量问题,法院不应判决被告支付工程进度款;相反,原告应承担工程质量问题产生修复费用3498319.85元。 1、诉争工程主体结构未经验收,处于不合格状态。 通过庭审清楚的知道,本案主体结构未经验收。诉争工程主体应经设计单位、监理单位、建设单位、勘察单位、施工单位五责任主体进行验收,验收合格才能存在支付工程款的前提。原告提交的18份会议签到表,未形成各方签字确认的会议纪要(会议本身应由项目经理罗涛进行组织),不能证明诉争工程经过验收,只能证明在某年某月某日有会议,反而证明了原告的项目经理“罗涛”从未到过现场。原告提交的《混凝土结构子分部工程质量验收记录》、《主体结构分部工程质量验收报告》、《主体分部工程质量验收记录》、《桩基础工程质量验收报告》、《地基与基础分部工程质量验收报告》、《基础分部工程质量验收记录》均系伪造,项目经理“罗涛”从未到过现场,其签名不是罗涛本人所签,没有建设单位人员的签字确认。而且《主体分部工程质量验收记录》表示填充墙砌体“合格”,实际砌体至今并未完成;《桩基础工程质量验收报告》、《地基与基础分部工程质量验收报告》中检测单位没有签字与盖章。 相反,被告证据32《四川省邻水县富源家园一号楼整改部分检查报告》(设计单位、监理单位签字盖章确认)、证据33《四川省邻水县富源家园一号楼施工检查提出应整改问题的整改方案》(设计单位签章确认的整改方案)、证据34《四川省邻水县富源家园一号楼整改部分及修改部分检查报告》(设计单位、监理单位签字盖章确认),而原告向邻水县住房和城乡规划建设局回复的《关于邻住建函【2013】189号文件通知的整改回复报告》(阿尔文【2013】132号)第1条明确“关于四川省威屹房地产开发有限责任公司提出的工程质量问题,我公司基本确认”,已经确定无疑,诉争工程未经验收合格,存在着被告所列示的工程质量问题。 2、合同解除后,工程未经竣工验收合格,承包方请求支付工程价款,依法不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】第14号)第十四条规定“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理”;第三条第(二)款规定“修复后的建设工程经竣工验收不合格的,承包人请求支付工程价款的,不予支持”。从本案已经有铁的事实(本案工程主体结构未经验收,设计单位、监理单位等法定验收单位已经确定工程质量存在严重质量问题,原告亦承认)。而且被告曾分别以《公证书》(2013)川成蜀证内民字第22894号,2013年7月20日),《公证书》(2013)川成蜀证内民字第26965号,2013年9月6日)送达原告,要求原告进行整改、修复,修复后进行再组织各方责任主体进行验收,但原告至今未整改、验收。 因此,本案原告主张工程进度款法定前提条件应为:工程应进行整改修复,整改修复后组织验收,经竣工验收合格一,才能要求被告支付工程价款。至目前为止,原告请求工程款均未达到法定条件,法院应依法予以驳回原告该诉请。 3、在被告一再催促原告进行整改、修复,但原告至今拒绝整改、修复。被告已自行委托第三方进行整改修复(见证据:原告与长沙九峰建设工程有限公司于2013年11月06日签订的《丰禾富源家园1号楼未完工程及整改工程清单计价及整改计算依据》)共计3498319.85元。该修复费用必然产生,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第(一)款规定“修复后的建设工程经竣工验收合格的,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持”规定,原告应当承担该整改修复费用。 二、代理人认为,即使诉争工程质量合格,本案仍未达到工程进度款的支付条件,而且原告已预借的方式已经支付了850万元工程进度款,故原告的诉请工程进度款亦不能成立。 1、未达到合同约定的工程进度款条件。 原被告双方《建设工程施工合同》专用条款第26条“工程款(进度款)支付”约定:单栋主体砼结构封顶前一概不支付进度款。补充协议第6条“进度款支付”单栋工程主体砼结构封顶后7天内支付已完工程工程量造价的70%,已完工程工程造价的20%在乙方不拖欠民工工资的前提下其后五个月等额支付,后续工作按进度每月支付70%”;通用条款第26条“工程款(进度款)支付”第26.1“在确认计量结果后14天内,发包人应向承包人支付工程款(进度款)。”;第25.1“承包人应按专用条款约定向工程师提交已完工程量的报告,工程师在接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量(以下称计量),并在计量前24小时通知承包人,承包人为计量提供便……,作为工程价款支付的依据。”由此可知,合同约定支付工程进度款的前提条件:一是单栋主体封顶经验收合格后7日内(注:虽然合同约定主体封顶7日内,未明确约定为验收合格后7日内。但不能仅限于字面意思进行理解,要从合同性质及标的物进行理解。本案诉争工程为建筑物,是涉及到千家万户的根本利益,不能只简单认为“只要将工程做上顶,不管是否豆腐渣”就可以“要钱”,支付进度款的基本前提是工程质量合格,这是一般常识);二是要承包人向发包人提交已完工程量的报告;三是确认计量结果后14天内支付。 本案中单栋主体工程即诉争工程富源家园一号楼并未经主体验收合格(前已论述,存在质量问题),且承包人未向发包人提交已交已完工程量的报告,发包人无从确认计量结果。原告主张工程进度款的合同约定条件未达到。 2、在单栋主体封顶前,承包人资金非常紧张,通过各种方式逼被告预借预支共计850万,原告应承担提前预借支工程款项的利息。 被告已于2012年8月27日预借支100万、2012年10月3日预借支300万、2012年11月3日预借支450万,总共850万。本身被告不应支付这些款项,因此,原告应当承担被告提前预借支款项按银行同期贷款利率1.5倍利率计算的利息。 三、本案原告不享有诉争工程的优先受偿权。 《合同法》第286条作出规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人将该工程协议折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,并优先受偿。其行使该优先受偿权有如下条件:一是建设工程已经竣工,且验收合格;二必须是建设工程承包合同中所发生的债权;三是须为发包人未按照约定支付价款的。而本案中,诉争工程并未经过竣工验收合格,且定支付工程进度款的法定与约定条件均不具备。而且根本违约在先的系原告,故原告依法不享有本案诉争工程的优先受偿权。 四、本案鉴定报告不能作为本案认定工程量与已完工程价款的依据(详细见2014年4月2日提交的《对鉴定报告的抗议书》),被告自己聘请专业人员计量后约为1200万元的已完工程量。 1、本案诉争工程主体结构未经验收,存在着严重的质量问题,依法不具有鉴定已完工程量的前提条件。 鉴定已完工程量的前提是被鉴定工程经验收合格,而不是“只要工程完工,或是豆腐渣工程”就可以鉴定已完工程量。因此,鉴定“已完工程量”实质是要鉴定“已完合格工程量”。而本案诉争工程未经验收合格,不具有鉴定已完工程量的先决条件。 2、本案是合同解除后的在建工程(半拉子工程,未完工),鉴定人员未进行现场踏勘,鉴定程序存在严重问题。 出具鉴定结论的鉴定人员有两人(即谢刚、原建军),从鉴定报告所附资质证书与鉴定人员执业证书看,均为男性,而到法院接受委托的鉴定人员是一位三十多岁的女性,被告从未见过谢刚、原建军,只知道从事鉴定的是一位女性工程师。而且到现场踏堪的只是一位女性带着两名助理(并非为鉴定人员谢刚、原建军),其踏堪记录表是所谓“鉴定机构人员(不能确认是否是鉴定机构人员)”所制作,但没有“鉴定人员”签名,只有建设单位与施工单位及参加的部分人员签名。 3、不合格及需要整改的工程部分,理所当然不应该计量,这是普通公众都具有的常识,除非经阿尔文公司整改并经验收合格后才能计量。 4、非法鉴定出具的鉴定报告,将未完的分部分项工程认定已完工并计量,完全与现场实际不相符。 5、对诉争工程的材料价格问题,应按双方约定执行,即省造价部门公布的邻水县信息指导价进行,缺项的材料由双方共同核价,但鉴定报告无视双方约定,明目张胆采用阿尔文公司单方面提供的价格,其他价格信息也不准确。 诉争双方签订的《补充协议》第3条约定 “材料价格按四川省造价管理部门颁发的邻水县信息指导价执行,缺项的材料由甲乙双方共同核价”进行计价。但在鉴定结论中,其主要材料商品砼价格,鉴定依据的是阿尔文公司单方面提供的商品砼合同价再加上20元/方的车泵费,不符合双方补充协议以邻水信息指导价为准。同时,其他价格信息亦不准确。 6、本案诉争工程的安全文明施工费不应计取。 建设工程安全文明施工费由环境保护费、文明施工费、安全施工费及临时设施费组成。而且阿尔文公司未按照其在建设局备案的《安全生产、文明施工方案》进行,安全员从未到过现场,亦未进行环境保护,现场施工道路未硬化,未搭设临时设施。(详见《对鉴定报告的抗议书》)。 五、原告应当承担延误工期违约金207万元及其他违约行为的违约赔偿金。 1、原告应承担工期违约金207万。 原被告双方补充协议第8条约定了“开工时间以总监签发的开工报告为准,因乙方原因造成工期延误30天内,乙方支付违约金3000元/天,延误30天以上,乙方支付违约金6000元/日。而本案原被告双方无争议的开工时间(见原告证据6工程开工报批表、施工许可证)为:2011年11月18日,合同约定的工期480天,确定的竣工日期为2013年3月18日。 原告因自身资金紧张,拖欠农民工工资,煽动民工,围堵被告富源家园项目部并先后多次在邻水县丰禾镇、鼎屏镇等地闹事、堵路(见被告证据第16《限期支付民工工资通知书》),在2012年11月份就开始不施工。在此之前,原告还提前预支850万元的工程款,帮助原告解决资金问题。由于原告原因,逼使被告于2013年5月7日解除了与原告之间的建设工程施工合同关系,合同解除后,通知原告进行组织验收并进行整改,原告拒不组织验收与整改。在2013年9月2日设计、监理单位出具检查报告与整改方案后,被告又以公证送达方式发函通知原告限期整改,但原告仍旧拒绝。原告的种种行为造成工期大量延误,本应在2013年3月18日竣工,但可能2015的3月18日都不能竣工。原告的行为给被告造成的损失巨大,不可估量(项目投入资金多占用资金财务费用,无法及进预售房屋的损失,工程管理人员费用支付损失)等等,故原告应向被告承担207万元工期延误损失,合情合理。 2、原告应支付其他违约金(赔偿损失)60万。 原告应当支付违约赔偿损失:依据1,2012年3月19日双方签订的《富源家园建设施工安全责任书》(注:第二条“文明施工安全管理制度细则”第12款:在工地现场所下发的整改通知、处理措施罚款单与本主合同具有同等法律效力)、《富源家园工程施工质量管理责任书》(注:第四条第5款约定:在施工过程中偷减材料、任意改变图纸,一次处罚20000元,二次处罚50000元)(见被告证据18、19);依据2、原告于2012年5月7日向被告出具《承诺书》(见被告补充证据第2),承诺在现场发现如有类似情况原告无条件接受被告的罚款。 违约事实及违约金金额: 1、针对2012年4月11日,无证钢材进行现场(见被告证据20,双方签字确认),被告对原告该质量问题进行处罚10万元; 2、2012年5月2日上午9:00原告将三级钢换二级钢,按质量管理责任书约定,处罚款2万元;2012年5月2日上午10点,设计、质检、监理理现场查处箍筋¢8换¢6,按质理管理责任书的约定处罚款5万元;(见被告证据22、23) 3、2012年6月将三级钢换成二级钢二次,钢筋绑扎不均,不符施工规范,按质量管理责任书约定及2012年5月7日的承诺书,应罚5万元; 4、2012年6月22日混凝土3处爆模,限期三天内整改,三天未整改的每处处罚1000元,而实际于2012年7月1日才整改完毕并回复,按约定应罚3000元。(见被告证据25) 5、2012年6月29日的安全施工问题,处罚2000元(见被告证据26)。 6、2012年6月8日,原告施工过程中出现模板厚度不够、箍筋加密间距太大、钢筋锈度严重,钢筋焊接达不到标准,施工现场隐患多、楼梯距离太近,不符合设计质量标准,根据约定与承诺,应罚10万元。(见被告证据27) 7、2012年6月16日,原告施工标准层13F钢筋未按设计要求规范操作,多处钢筋搭接不规范、锚固长度不够,罚3万元。(见被告证据28) 8、2012年6月18日,原告施工中将拉力筋拆除丢了,应罚5000元。(见被告证据29) 9、2012年7月8日,拉力筋全部松脱,罚款5000元。(见被告证据30) 10、2012年7月25日,质检站检查21层的一套住房及走道砼出现质量问题,按约定应罚5万元。 11、监理、设计出具的检查报告、整改方案,证明原告存在多处质量问题,按承诺书及约定,罚30万。 六、代理人认为,合同解除的时间应为2013年5月7日,而不是原告所称的2013年1月22日。原告单方面解除合同的违约行为是根本违约行为,应承担根本违约责任。 原被告双方合同约定单栋主体封顶验收前,一概不支付工程进度款。而原告自身无实力,资金紧张,无力承建该工程,在未达到付款节点之前(在封顶验收前),被告以预支预借的方式向其支付了850万元的工程进度款,而原告将预借的工程进度款挪用,不发放民工工资,且煽动民工,围堵被告富源家园项目部并先后多次在邻水县丰禾镇、鼎屏镇等地闹事、堵路(见被告证据第16《限期支付民工工资通知书》),在2012年11月份就开始不施工。而且,2012年11月29日晚23:00左右,在丰禾镇政府王东副镇长、邻水县建设局村镇股秦力、邻水县建设局建管股黄运友、丰禾镇政府村建办主任熊心宇等积极协调下,阿尔文公司富源家完项目部刘键与威屹公司富源家园项目部胡本理达成《纠纷协议书》并签字压手印,该协议约定由五方责任主体确定每验收合格一处,结算一处。但是,阿尔文公司刘键当场向各位在场领导表示反悔,表示拒不执行该纠纷协议,继续将各位协调的领导围住,不让走(见丰禾镇政府2013年3月14日出具的《情况说明》),原告阿尔文公司不按该协议约定进行验收,拒不组织施工。 被告从未收到过原告单方面解除合同的通知书,在2013年2月底收到法院传交的原告的诉状,方才得知原告单方面解除合同,但依据合同法规定,本身不具有解除合同的效力。在2013年3月后,被告一直要求原告进行履行合同、整改修复诉争过程。时隔2月后,2013年5月7日,被告委托律师以公证邮寄送达方式向原告发出解除双方建设工程合关系的律师函,该函表明由于原告方种种违约行为表明不再履行合同构成根本违约,被告才解除与之的建设工程施工合同关系。 原告单方面违约解除不产生解除合同的效力,而被告依法定或约定解除合同才是正式解除合同,故解除合同的时间应为2013年5月7日。原告不履行合同行为及单方面违约解除合同的行为系根本违约行为,应承担根本违约责任。
手机用户 110.190.38.x 发表于 2014-12-19 12:18 你告唐院长?省省吧,他要是着了,广安人民是太平了,可是官员可就惨了。为了维护官员利益,牺牲人民大众的 ...