——斯伟江—— 如果新闻报道的基本事实没什么问题，那么，山东于欢的案子，确实存在量刑或定罪的问题，这样的判决，确实违背了人情。即使在法律定性上，也值得商榷 从南周的报道，结合及其他的新闻看，当时，本案的受害者等人，涉嫌非法拘禁罪，同时也涉嫌强制猥亵妇女罪，非法拘禁罪是处三年以下有期徒刑。聚众强制猥亵妇女的，处五年以上有期徒刑。本案令人发指的是，在亲生儿子面前侮辱他的母亲，不用说，对一个血气方刚的年青人面前，对任何一个有血性的男人面前，恐怕，都是一种极端的侮辱。极端侮辱带来极端救济，似乎也是正常，但判决似乎不完全这样认为。 本案依据我国《刑法》第二十条的规定，（第一款），为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。（第二款），正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（第三款），对正在进行行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害伤害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 本案属于正当防卫，恐怕是不存在争议的。要讨论的是，是否存在防卫过当？当时的情形是，于欢这一方，已经报警，警察也已经来过，但警察对违法行为不予直接制止，警察的渎职行为，显然也是引发本案悲剧的一个原因，因此，当时执法的警察构成渎职，是否构成犯罪，不是本文讨论的范畴。从最高法院的指导案例看，公民受到不法人身威胁后，没有主动报案，而是事先准备防卫工具的，不影响其防卫行为的性质认定。何况，本案是先报警，警察不作为之后，于欢采取的自力救济，更显其行为的必要性。 是否过当，要看于欢当时，是否有其他方式，可以制止当时受害人等造成的不法侵害，根据新闻报道，当时，受害人这一方，人数众多，有11人，如果于欢手拿刀，先警告，能否制止当时的非法拘禁行为，和之后可能继续的侮辱行为，很难判断，也可能自己动刀反而被打伤，从报道中受害人这些人的行径判断，后者的可能性更大，毕竟，水果刀不是枪，如果于欢手里是枪的话，（涉嫌非法持有枪支罪），恐怕不警告，就开枪，算防卫过当了，但毕竟一把水果刀，对面11个人，对方手里几把椅子，就可以把他打倒，因此，这个必要限度，应该向当时的被侵害者于欢母子倾斜，通俗地说，就是要对于欢母子宽松些，毕竟，在难以判断的情形下，不应该苛求当时的受害人。法谚：在怀疑中必须保护被告。 对于于欢的行为，是否构成刑法第二十条第三款，对正在进行的行凶或其他严重危害人身安全的暴力犯罪，采取防卫措施，显然比较难适用，因为，第三款号称无限防卫权，就是针对严重危害人生安全的凶器或者器械伤人，或者类似情形，保护的是人身安全，而本案，主要是对妇女的人格和精神侮辱，虽然极其严重，但似乎不符合法条的文字含义。 因此，本案比较适当的定罪量刑，应该是要么认为当时的情形下，于欢在公力救济不作为，在众寡悬殊的情形下，只能采取极端行为才能摆脱极端侮辱，采取激愤杀人的方式，行为适当，不构成犯罪；或者认为，在猥亵行为已经停止，（当然，警察走后，也可能会继续），于欢为摆脱非法拘禁行为，和接下来，警察走之后还可能发生的猥亵行为，在未进行警告等方式，直接用刀捅人的行为，超过了合理的限度，属于防卫过当，但考虑到人情，在这样的情况下，确实会引发激愤杀人，可以减轻处罚或者免除处罚，量刑在几年上下或免除处罚，都在法官的自由裁量的范围内。看于欢的运气，当然，法官和检察官，在中国这样判，压力都会很大。这背后有制度和文化原因。 话说，中国人最重孝，所以，判决应该对于欢有利。但众所周知，中国人也讲究杀人偿命，于欢背了一条人命，两人重伤，如果法院判免除处罚，自由在外的于欢，可能会面临私刑报复，就连法官恐怕也会面对来自受害人家属一方的巨大压力。因此，如果法院判几年徒刑，恐怕，也算是极高明而道中庸了。而目前这个判决，确实是有点过了。虽然，法院已经算是减轻处罚了，但显然，执掌司法天平，也是需要制度保障、个人担当、社会经验。这几点，尤其是后面二个因素，完全看被告人的运气。大多数情况系，我国被告人的运气都不会很好，因为，第一个因素，会影响后面二个因素。 拉丁谚语说，正义是一切国度的基础。但什么是正义呢？每一个人心里有不同的正义标准，但，一般来说，大多数人心里的正义标准是基本一致的。这，或许也是本案二审可能会改判的一个原因。
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发表于 2017-3-26 11:35
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