邓名强与安岳县住建局《责令限期拆除违法建设决定书》上诉一案
代 理 词-----代理人胡代国 2016.5.31
尊敬的法官：
本人依法接受邓名强的委托，现就安岳县住房和城乡规划建设局（下称规建局）《责令限期拆除违法建设决定书》纠纷一案发表如下代理意见：
《责令限期拆除违法建设决定书》 认定：“邓明强：经查，你未取得建设工程规划许可证于2007年在安岳县岳阳镇新村一社修建三层砖混结构房屋，计建筑面积318.06平方米的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建筑。......”
本代理人的论点是：一是执法主体不适格。当年原告是利用集体土地修建房屋，对利用集体土地上违章建筑的执法主体是国土局，处罚的法律依据是土地管理法，执法主体不是规建局，规建局的执法范围是指国有土地上的违章建筑；二是将邓名强2007年修建的房屋，城乡规划法是2008年实施，适用城乡规划法认定原告利用集体土地违法建筑是认定事实错误，适用法律不当，违背法不溯及既往的原则； 三是本案诉争房屋是历史形成的合法建筑。
论据如下：
一、 规建局不是本案适格的执法主体
2007年，邓名强利用自己的自留地即集体土地修建了住房和营业门市没有获得国土局的批准。
根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。
第七十七条 农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。
超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。
由上述《土地管理法》证明这样一个目的：即使邓明强2007年建房屋所使用的集体土地没有获得批准违法，行政处罚的主体也是县级以上人民政府土地行政主管部门，而不是规建局。邓明强用地8年后，国土局没有处理属于默认，属于行政不作为。而今规建局行政处罚也罢，行政强制执行也罢，都属于执法主体不适格。
二、对违法建筑的概念不清
2007年，中央政府和各级地方政府鼓励农民建新房，甚至，安岳政府还给水观村修建楼房的农民补贴，改善居住条件。像邓名强这样的农民自然修建了房屋。由于政府考虑到以后要征收土地等因素，即使申请办证，政府也不予办理，只是在征地前摸底审查造册登记是否是历史形成的房屋。
《中华人民共和国城乡规划法》是在第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议的2007年10月28日通过，自2008年1月1日起施行的（下称城乡规划法）。根据前述法律施行的时间起点说明：
本案诉争房屋一是在《城乡规划法》施行之前的2007年以前修建，《责令限期拆除违法建设决定书》写得清楚，双方没有争议；二是修建的原因是，邓名强本人没有住房，为了结婚，父亲赠送给儿子邓名72.42平穿木结构旧房。邓名强结婚后，夫妻外出打工，打工回家看见房屋已经破烂不堪，成为危房，无法住人，加之家庭人口增加到三人；三是根据《四川省土地管理法实施办法》的相关规定以及安岳县人民政府文件的规定，农民人均可享受宅基地不低于30平方米，三人以下按三人计算，4人按4人计算，五人按五人计算，所以邓名强就在自己永久性自留地上修建了砖混结构房屋；四是为了解决就业及一家人的生活问题，邓名强依法取得个体工商营业执照，税务登记证，从事个体工商户经营活动至今，考虑到后来要征地拆迁，原房屋就烂在那里；五是如果将没有取得证件的房屋都认定为违法建筑，那么，安岳县的还房户、买房户，不少人搬进新房后，十年八年都没有获得房屋产权证，难道他们的房屋都是违法建筑吗？答案是否定的。
上述事实证明没有手续的房屋不一定是违法建筑，规建局对违法建筑的概念认识不清。
三、邓名强房屋没有获得房屋产权证的原因
主要原因有二：
一是政府违法封户造成。
请看安规建发【2008】80号《安岳县规划和建设局、安岳县国土资源局、安岳县房地产管理局、岳阳镇人民政府、石桥铺人民政府关于县城规划区房屋补办手续、确权发证的通知》，（下称通知）。通知证明，辖区内一大批房屋所有权人没有办到房产证书的原因，是政府及其相关部门为了与民争利，从2008年8月31日起违法封户至今8年。安规建发【2008】80号《通知》“第二、时间要求：以上六类房屋补办完善手续、确权发证，必须按照程序在2008年8月31日之前补办完，过期不予补办。”以及“四，凡属本次处理完毕后，以后房屋拆迁补偿安置一律以“房屋所有权证”（“村镇房屋所有权证”）上载明的建筑面积确认其合法建筑面积......以外的房屋，任何单位和个人不得补偿。”
请问：哪一条法律或者说行政法规规定可以长期封户？笔者认为，被告封户至今八年于法无据，是违法创设行政强制行政许可行为。这是邓名强房屋没有获得房屋产权证的原因之一。
二是征集体土地和征房未依法同时进行造成。
根据邓名强出示的中国农业银行邓名强卡号6228484110705986316、邓名付的卡（卡号9559984112498888618）、村民邓名平的卡（卡号6228494110706518415）、村民文加贵的卡（卡号6228484110788284615）及其拖单以及新村一组村民的当庭证言，证明这样一个事实：2008年，县政府组织了拆除违法建筑大行动，被当时认定为违法建筑的房屋，动员村民自己拆除。自己主动拆除的，县政府给付补偿金每平方米120 元。为了支付补偿金，县政府统一在中国农业银行给村民办了卡，政府将已经拆除违法建筑的补偿金打入村民的卡上。邓名强在本次拆除了砖混结构房屋94.25平方米。获得了补偿金11310 元。从证据银行卡拖单证明，政府是在2008年8月8日、10月13日分别将补偿款11310 元、25865元打入邓名强、文加贵的账户上的。在拆违大行动中，政府承诺，村民自觉拆除违法建筑后，剩余的没有手续的房屋可以补办房屋两证。为什么邓名强所在的新村村民都没有获得房屋两证？因为政府称，即将对新村一社的集体土地和房屋一并征收，没有必要再多此一举颁发房屋宅基证。谁知道，2009年，集体土地被征收，私人的房屋迟迟没有征收，一直拖到现在才实施房屋征收。这就是邓名强房屋没有获得房屋产权证的原因之二。
从上述证据证明，一是，2008年被政府确认了的邓名强的违法建筑在当年已经被行政处罚后拆除了；二是剩余面积当年没有被认定为违法建筑，根据安规建发【2008】80号文件的规定是可以补发房屋两证的；三是造成邓名强房屋无证件的原因主要是政府及其相关部门乱作为；四是没有及时将集体土地和房屋一并同时征收。根据前述事实证明，规建局认定诉争房屋是违法建筑是认定事实错误。
四、 依据《城乡规划法》是适用法律不当，违背法不溯及既往的法律规定。
根据“法不溯及既往”的原则，规建局适用2008年1月1日实施的《城乡规划法》对2007年之前历史形成的房屋进行行政处罚或者行政强制措施，是适用法律不当，违反”法不溯及既往“的基本法律原则。那么，究竟应当适用什么法律法规呢：
笔者的观点认为：对本案诉争房屋应当适用下列行政法规的强制性规定，认定原告的房屋是历史原因造成无两证：
《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电[2003]42号：“各地要本着实事求是的原则......对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续”。为什么国务院紧急通知要这样规定，那就是根据我国的国情，确有许多房屋因为历史种种原因，主要原因是我国实行房屋登记制度起步较晚，中华人民共和国建设部令第 168 号《房屋登记办法》于2008年1月22日经建设部第147次常务会议讨论通过，自2008年7月1日起施行。 根据前述规定，本案诉争房屋不是违法建筑，是历史原因造成无证件房屋。
国务院第590号令《国有土地上房屋征收和补偿条例》第15条【征收调查登记】规定，“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”2015年1月1日实施的《四川省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条也作了前述相同规定。据此规定，原告的房屋是在征收范围确定之前，政府组织住建局、国土局、镇、村、社等多部门工作人员已经对征地范围内村民的房屋进行摸底、统计、公示后登记、造册锁定那些人的房屋是有证件，那些人的房屋是历史形成没有证件，那些人的房屋是违章建筑。由此结论，征地对村民房屋基本情况摸底公示时，邓名强的房屋并没有公示认定为违法建筑。被告2016年认定原告房屋是违法建筑，违反前述国务院条例、四川省条例的规定。
《安岳县城镇（乡）规划区内被征收集体土地房屋搬迁补偿办法》第八条规定：县国土资源局应将土地征收范围予以公告，自公告之日起，不得在征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等行为。第九条规定：公告发布之日前，被搬迁人利用房屋从事生产经营活动，并办理了合法营业执照且从事经营活动两年以上的，对其经营行为给予适当补偿以及安岳县政府、县国土资源局2013年10月23日关于《安岳县城镇（乡）规划区内被征收集体土地房屋搬迁补偿办法》相关条款及具体问题处理的解释的》第三条规定：“《办法》中所称补偿安置的房屋合法面积由所在地乡镇调查摸底后公示。对调查摸底公示的合法面积（根据2008年治违认定标准和县政府2012年9月3日第3期《关于集体土地上房屋征收相关问题》备忘录初步认定）存在异议的，由所在地乡镇人民政府、县房屋征
收局共同提出建议报县国土资源局、县住房和城乡规划建设局予以重新认定。上述住房补偿安置人员需经县监察局、县房屋征收局、所在地乡镇共同确认并公示后锁定。”根据前述规定，政府在2008年对新村一社准备征地前，规建局以及政府相关部门已经对邓名强等全体村民的房屋进行了摸底登记造册备案锁定。当年被认定的违法建筑，邓名强已经主动拆除，并领取了补偿费。余下的318.06平方米的房屋，当年政府并没有认定为违法建筑，应当锁定为合法建筑。虽然，而今规建局不承认该房屋是历史原因形成的合法建筑，但是证人可以出庭作证（见证人证言），特别是政府支付了11310元补偿款是客观事实。
有人提出，本案不适用《国有土地上房屋征收和补偿条例》，应当适用《土地管理法》的相关规定。
中纪委监察部通知 在《土地管理法》等法律法规作出修订之前集体土地上房屋拆迁要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行中央纪委、监察部发出通知,要求各级纪检监察机关加强《国有土地上房屋征收与补偿条例》贯彻执行情况的监督检查。在《土地管理法》等法律法规作出修订之前,集体土地上房屋拆迁,要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。 根据前述通知，本案不适用土地管理法的相关规定。
根据上述行政法规强制性规定，没有两证的房屋不一定是违法建筑。规建局将诉争房屋认定为违法建筑是对违法建筑的概念不清或者说混淆历史形成的无证件房屋与违法建筑的概念，规建局的本次行政处罚行为违反上述行政法规的规定。
五、封户多年违反封户最长期限一年的强制性规定
国务院第590号令《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限最长不得超过一年；四川省《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条也作了前述相同的规定。前述强制性规定是根据已经作废的2001年国务院305号令《城市房屋拆迁管理条例》第十二条规定的延续 。本法说明：一是房屋征收范围确定之前原告没有两证的房屋不是违法建筑，房屋征收
范围确定后修建的无手续房屋才是违法建筑；二是封户的法定期限只有一年，据此规定，规建局封户8年甚至几十年违反本行政法规强制性的规定。
规建局曾经拿出2006年安岳县城市规划图纸，证明包括邓名强所在的新村一组在内的全县方圆几十平方公里都在县城城市五年、十年规划区内，在该区域内，未获得两证的建筑物均属违法建筑。
本代理人反驳说：一是1990年4月1日起施行《中华人民共和国城市规划法》已经宣布废除；二是新村一组的集体土地最后一次全部征用土地时间点以及村民农转非的时间点是在2009年，不能以规划时间起点确定诉争房屋是否违法，2009年最后一次征地封户对2007年修建的房屋不具有约束力；三是新村一社还有20亩集体土地没有征收没有补偿，该地是政府允许留作邓名强等全组村民建住房的宅基地（见证据征地补偿通告）；四是，2009年征地后，项目工程并有进行具体实施，征收村民住房要求签订《房屋拆迁补偿安置协议》是在2013年、2014年、2015年；五是政府封户八年不许农民建房，导致许多农民在破烂不堪的房子里居住叫苦不迭，不符合法理。例如，由于政府封户，安岳县城的大门口客运总站旁边新村五社数百村民仍然居住在1958年修建的居民点矮小破烂不堪的贫民窟。政府以规划区为由，长期不给村民历史形成的房屋颁发两证，反而猪八戒战术，倒打一钉耙，实为不讲实事求是，不讲诚信也！
六、一事不二罚
《行政处罚法》第二十三条有关“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”根据本法规定，2008年，政府已经责令邓名强主动拆除了违法建筑，应当认定为已经被行政处罚或者行政强制措施。
《行政处罚法》第二十四条有关“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”规定，根据资阳市中级人民法院行政判决书资行终字（2005）第23号判决：确认被上诉人安岳县住房和城乡规划建设局作出安住建限拆（2014）第099号《限期拆除违法建筑决定书》无效。
根据前述法院判决结论，结合《行政处罚法》第二十三条、第二十四条等规定，规建局前次行政处罚或者行政强制措施因违法被法院确认无效。2015年，规建局再次对邓名强房屋进行行政处罚或者行政强制措施违反本法一事不二罚或者行政强制措施的强制性规定。
综上所述，邓名强2007年前修建的住房和营业用房，应当视为历史形成的合法建筑，不应再行政处罚或者行政强制措施。规建局依据《城乡规划法》第40条的规定一次、二次行政处罚或者行政强制措施，是认定事实不清，适用法律错误。请求贵局采纳本人的上述代理意见。
邓名强的委托代理人胡代国 ，联系电话15984216745
2016年5月 31日
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发表于 2016-5-30 09:02
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