张维迎：我们不可能有真正的司法公正

一树幽花

   
    来源：学者荟
  
   【摘要】建设法治社会，我们面临诸多挑战，这些挑战与我们讨论的行政审批制度密切相关。

    我们需要从法治社会建设的角度看待审批制改革。现在，中国建设法治社会，大家已经形成了共识，但有几个问题与今天讨论的审批制度改革有关，认识上可能不一定很清楚。没有审批制改革，就不可能有法治社会。

    第一，怎么防止人定法对天理（自然法）的违反？一讲到法治，很多人理解就是“有法可依、违法必究”，以为这就是法治。我觉得这只讲到法治的后一部分，法治的前一部分是法律本身必须符合天理。”天理“是中国传统的说法，在西方叫“自然法”。也就是说，法律本身背后有一个最高原则，这个原则不能违反，如果违反了这个原则就不能叫法治，这点非常重要。

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    现在包括行政审批制度，很多东西是用法律来规范，但如果这个法律与天理不符、与自然法的精神不符，这样的法治充其量只是秦始皇的那种“法制”，不是我们现在讲的真正意义上的“法治”，用过去的概念，就是“刀制”，不是“水治”。有关这个问题我上个月在合肥有一个演讲，专门讨论人定法违反天理的问题。现在有不少法律和司法审判是违反天理的，包括非法集资罪，还有最近审判的夏俊峰案。

    现在的审批制，政府权力都会用法律形式固定下来，这非常糟糕，但“冠冕堂皇”，说这就是“法治”。政府制定的法律本身，并不能为政府的审批权提供正当性，这是我们必须记住的一点。现在说我们是“法治国家”，说的人没有一个人脸红，这很奇怪。我们好意思说我们是法治国家？

    第二，怎么防止公权对私权的侵害？今天是一个公法论坛，我不是法理学家，但我想这个问题非常重要。哪些权利本来是属于个人的，哪些权力是属于政府的？政府拥有的权力是公权，但公权本身的存在是为了私权，如果公权不能保护私权，那公权毫无价值，要公权干什么？

    我们的情况是，公权不仅不保护私权，反而把私权给公权化了，也就是把很多本该属于个人的权利收归于政府。“私权公权化”，这是审批制、许可制的一个基本特点，它剥夺了本来属于个人的基本权利，然后将其变成政府的权力，再由政府通过各种审批办法授权某些人，这样，通过审判制这个中间环节把公民的基本“权利”转变成少数人的“特权”，由此引起了严重的腐败和寻租行为。

    谈到腐败问题，有必要区分两种不同类型的腐败。一类是与私权的赎买相关的腐败，也就是说，一部分私权被公权化后，本来我有权利做的事情，现在政府不让我做，我只有通过贿赂政府官员，才能赎回这个权利。这种贿赂类似交给绑架者的“赎金”。另外一类腐败是公权本身的腐败，比如司法不公，通过贿赂的方式得到对自己有利的判决等，这是公权本身的滥用。

    上世纪80年代、90年代很多腐败是私权被公有化后，再去赎买私权的过程，所以腐败过程与经济增长变成了共存的现象。当时如果不用这个方式赎买回私权，乡镇企业、私有企业都做不起来，中国经济没法发展。现在的腐败，更多转向了对公权本身的滥用，包括买官卖官、司法不公等。这样的腐败不仅是不正义、不道德的，而且也严重伤害经济效率。

    第三，怎么防止刑法对民法的入侵？刑法和民法是有分工的，人类的很多事情是通过民法和基本的社会规范解决的，包括中国传统上讲的“礼”。我们中国刑法侵入民法是很严重的问题，特别值得一提的是最近高法和高检有关诽谤罪的司法解释，这一司法解释既有刑法入侵民法的问题，又有刑法程序的滥用。

    本来，比如你诬陷我或者诽谤我，我可以去告你，严重的可以变成刑事问题，但以自诉为主。中国的实际情况是，普通人被诽谤，民事不给你解决，普通人去报案，警察局首先问你是否为人大代表、政协委员，如果不是就很难立案，即使立案也未必给你调查，所以司法上有特权。但现在，如果你对官员说三道四，很可能就全变成了刑事犯罪。

    审批制的有些东西实际上是刑法对民法的入侵。像融资方面的事情，本来融资是一种个人权利，融资合同的纠纷是民事问题，你投资我了，我违约了，还不上你的钱，是民事问题，你告我就是了。即使受骗，一般性受骗也是民事问题。但我们通过一个“非法集资罪”，把融资中的民事问题，变成了刑事问题，又总是把它与“诈骗”联在一起。民间集资，一旦资金还不上，就变成了“集资诈骗罪”，如此掩盖了很多本属于民事的问题，不仅给资金的流动设置了许多障碍，也给一些机会主义行为提供了方便。

    第四，如何防止法律对社会规范的入侵，对道德的伤害？与法律相比，社会规范和道德规则具有更大的灵活性，这种灵活性对社会和谐是非常重要的，因为社会生活错综复杂，在特殊情况下甚至允许人们违反正常情况下必须遵守的规则。我们国家现在有一种不好的倾向，就是试图用法律去规范本来应该由社会规范和道德管辖的行为。

    比如说，前一段时间全国人大将儿女回家看父母的要求写入法律，我个人认为这是一种对人类感情的亵渎，有了这样的法律，似乎人们孝敬父母是为了不受法律的惩罚，老年人只有感谢政府了，这是非常不好的。审批制的一些逻辑也与此类似，我们后面会讲到。

    第五，如何防止行政对司法的侵害？行政权对司法权的侵害，是我们现行制度的一个基本特征。在这样的制度下，司法没有真正的独立性，不可能有真正的司法公正，我们刚才讲的好多问题——包括公权侵害私权的问题，就一定会出现。“事前审批”替代“事后审判”，在许多情况下实际上是行政权对司法权的侵害。

    这是我讲的第一个问题，建设法治社会面临的挑战，这些挑战与我们讨论的行政审批制度密切相关。

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