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金维建诉阆中市公安局行政不作为案代理意见尊敬审判长、审判员、人民陪审员：
四川忠典律师事务所接受本案原告金维建的委托，指派罗洪钊律师担任金维建诉四川阆中市公安局行政不作为案，作为其诉讼代理人，本代理人实地查看了金维建的所在地现场，今天依法参加了审理工作。
现就上述争议焦点问题发表如下代理意见：
金维建起诉的原因是其竹片厂和草房湾的住房请求阆中市公安局履行保护申请人人身财产安全的法定职责未履行，在受到他人损害时，向被告报警求助，被告未出警处警，导致金维建的厂房和住房被他人所毁。
被告的答辩状和今天庭审的答辩中，主要有两点，一是，金维建对本案所涉的厂房和住房没有本权，二点他们在刑事侦察中是做了工作的。但这两点理由是不能成立的。
本案所诉的是原告占有的厂房和住房，请求被告履行保护申请人人身财产安全职责未履行，在被他人侵害时，报110向被告求助，被告没有出警，更没有处警防范侵害的发生。
我国《物权法》共五编加一个附则。第二、三、四编规定了所有权，用益物权，担保物权，第五编则规定了占有，也就是说，占有在所有权，用益物权和担保物权之外进行了单独的规定。占有有本权的占有，也有无本权的占有。无本权的占有同样受到法律的保护，同样受到《物权法》第245条的保护。
关于占有保护，德国、日本、台湾和我国大陆学者都有许多阐述，本代理人在这里不作全面深入的介绍，只介绍我国大陆学者，参与了我国物权法立法工作的中国人民大学法学院教授王利明对这一问题的一些讨论。
《物权法》第245条第2款：“占有人返还原物请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”（注意：《物权法》第34条规定的物权保护，无一年的限制）。第245条第2款中的占有是仅指合法占有，还是包括非法占有呢？王利明说：“法律规定占有制度的目的，是维护财产安全和占有秩序，即使对于非法占有，也必须通过法定的程序才能予以剥夺。因此，该条中所要保护的占有，既包括合法占有，又包括非法占有。从体系解释角度来看，《物权法》占有编中所说的占有，既包括合法占有，也包括非法占有”（王利明著《法律解释学》中国人民大学出版社2011年2月第1版第89页）。也就是说，《物权法》第五编规定的占有，既包括合法占有，也包括非法占有。在本案中，涉及到的两处房屋，还不能说就是非法占有的。草房湾的房屋，虽然被阆中市城管局认为是违章建筑，出具了行政处罚决定书，但当时金维建还是提起行政复议。而且，即使是违章建筑，也受占有保护。王利明说：“例如，某人违反法定程序，非法占有他人的违章建筑，建筑人能否根据《物权法》第245条请求占有人返还占有物，考察该条的立法目的，旨在维护占有秩序、保护占有人对其占有事实享有的利益，因此应该认为其可以依据该款主张权利”（王利明同上书第120页）。也说是说，。即使是违章建筑的建筑人对该建筑物享有的利益，也是受到法律保护的。对这个问题，王利明在其《物权法研究》也曾多次论及，本代理人不再赘述。
所以，被告在其《答辩状》和今天的抗辩中所持的理由，即金维建对本案所涉及的不动产没有本权，因此公安机关就不保护，是占不住脚的。
被告抗辩的第二个理由就是他们在刑事侦察中是做了工作的。公安机关的刑事侦察工作是刑事司法行为，由检察院监督，不能进行行政诉讼。本案诉讼的并不是其在刑事司法行为中存在的问题，而是报警不出警，当原告的占有受到侵害，提出保护要求时，被告没有采取保护行动。这个问题，被告是有经历和教训的，那就是李茂润诉阆中市公安局（恰好就是本案的被告）不履行法定行政职责而承担赔偿责任案。那个案子还引出了最高人民法院的一条司法解释，即法释【2001】23号。被告并没有吸取前车之鉴，并没有从李茂润案中吸取教训，受到教育。
其实，报警后不出警，或者出警不及时，造成了公民的损害，公安机关赔偿已经有先例。李茂润案算是一例，2003年尹峰诉河南卢氏县公安局也是一例，2009年张美华诉天水市麦积山区公安分局也是一例。而且，天水那件案子，公安因出警不及时，赔偿受害人家属20万元，最高人民法院行政庭副庭长李广宇还评论过该案，要求公安机关接警后要及时出警处警。被告今天在庭审中一再坚称本案的法益不受刑法保护，2003年公安部颁发的《110接处警工作规则》第14条规定的岂止刑法保护的法益？
本案最后一个需要阐述的是，2015年9月8日原告是否向被告报警。原告提供了相应的证据，即电信部门打印的通话记录。没有理由认为该证据系伪造，因此真实性不可否认。与本案有关。无论是形式、内容、来源和取证主体，均合法。因此该证据材料有证据资格，应当采纳。至于因时间久远，打印状态不佳，看不清楚，那只是证明力的问题，是否采信，我们请法官慎重，不要轻易不采信。而且，本律师在2010年7月前也是警察，就在阆中市公安局工作。被告的110报警是有电子记录的，被告没有提供当天原告报警时段的电子记录，证明被告没有接到原告的报警，人民法院应当依《行政诉讼证据规定》第69条：“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利的，被告无正当理由拒不提供的，可以推定原告的主张成立”的规定。推定原告在该时段报警。人民法院可在阆中市公安局纪检组调卷查证（卷宗作佐证)。
此致
南充市高坪区人民法院
本案原告代理人，罗洪钊律师
联系电话：13708079331
2017年6月7日
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发表于 2017-7-28 22:00
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