川高院关于协管员劳动纠纷再审听证-代理词
四川，高级人民法院，安岳县，工商局，协管员，劳动纠纷，申诉，听证会 2010-04-21 19:14:34 阅读7 评论0 字号：大中小
2010年4月22日上午9点，四川高级人民法院法官陈俞江等一行五人到安岳县人民法院对协管员诉安岳县工商局劳动纠纷再审案举行听证会， 下面是代理人胡代国的代理词。
四川省高级人民法院
关于安岳县工商协管员劳动纠纷再审案听证 代理词 （胡代国电话028-24540125） 尊敬的法官 申诉人胡宁贵诉安岳县工商局劳动纠纷再审一案，原一、二审法院以协官员与工商局之间所形成的用人关系属于劳务关系为由，分别驳回其起诉、上诉请求。申诉人认为，法院认定事实不清；适用法律错误；对劳动、劳务合同概念不清，作出了错误判决。现请求省高级人民法院依据《劳动法》和《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文件等规定，依法撤销(2008)安岳民初字第968号和（2009）资民终字第95号民事判决，以下简称第968号和第95号；依法确认申诉人与被申诉人之间属于事实劳动关系；责令被申诉人按照劳动法的规定为申诉人购买社会养老保险和医疗保险等。 本案争议的焦点第一，在1995年劳动法颁布实施前、后，工商局与协管员之间的用工关系算不算事实劳动关系？第二，原一、二审法院以劳务关系为由驳回协管员的诉求错在哪里？ 为了回答上述问题，支持申诉人的观点，特列举如下事实依据和法律依据。请求贵院采信。 第一组证据基本事实 两审法院对协管员的工作内容和协管员起诉的事实认定主体一致。 第95号判决书第1页第15行这样写到：“原判认定，1975年，原告胡宁贵到被告安岳县工商局所属周礼工商所任协管员，受周礼工商所委托从事千佛、拱桥两个市场的管理，主要收取市场猪肉摊位、个体工商户管理费、维护市场秩序等工作”。这些被确认的、有效的法律事实与申诉人提供给三级法院的全部证据(见附件1)所说明的根本事实一致。 两级法院的认定说明了什么呢？说明了协管员与工商局之间的用人关系属于劳社部发[2005]12号文件中所规定的事实劳动关系，而不是劳务关系。就这一点，我已经在再审申请书中作了详细说明。 第二组证据，金堂县协管员李立维申请检察院抗诉获改判的判决书。 在二审法庭上，申诉人曾经补充了关于成都金堂县协管员李立维申请检察院抗诉获改判的判决书（见附件2）和来自2004年12月1日四川日报第五版《社会与民生》刘德华的报道：《检察机关为30年“临时工”讨说法，抗诉获改判》（见附件3）。 该证据说明，同样的案例，协管员李立维早就赢了官司，安岳协管员却输了官司，是何道理？ 第三组证据，法律依据 根据《劳动法》第47条规定,用人单位有权根据自身特点确定员工的工作内容、劳动报酬、工资分配方式,但不同的工资分配方式改变不了劳动关系的法律性质。根据这一规定，工商局有权选择利用承包的方式，安排给协管员的工作内容是代替行驶其依法管理市场、依法收取管理费，并用完成收费任务多少按百分比发放报酬和奖金的方式，但工资分配的方式并不能改变劳动关系的法律性质。两审法院以承包收费领取报酬为由认定双方之间不存在劳动关系是适用法律错误，与本规定相违背。 依据劳社部发[2005]12号文件，认定事实劳动关系有三个特征。 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 首先，根据上述第一条第（一）项的规定，那么什么是符合法律、法规规定的主体资格呢？请看《劳动法》第2条的规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下简称用人单位）与之形成劳动关系的劳动者适用本法，国家机关、事业组织、社会团体与之形成劳动关系的劳动者适用本法。” 再依据关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见劳部发[1995]309号第一条劳动法适用范围中第3项规定，国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。第5项规定、中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。这一规定明确了工商局应当视用人单位，协管员是自然人，是经过工商所、县、市工商局招聘选拔的劳动者，再按照所谓“劳务协议”实为劳动协议的全部内容看出，双方的权利义务是明确的，符合法律、法规规定的一方是国家机关用人单位，另一方是自然人，二者均符合劳动法规定的主体资格。 那么，双方所形成的用工关系应当符合劳动法的规定。 其次，依据劳社部发[2005]12号第一条第（二）项的规定， 再结合双方提供的证据----招聘协议、突发事故责任书、雇佣协议、劳务协议，局长、副局长的年终总结报告、工作安排中各项大任务、申诉人所获历年荣誉证书的内容等全部证据说明，协管员不但要按照国家工商局的规定，代行监管市场，维护市场秩序，收取市场管理费，这些工作都隶属工商局的管理范围，符合上述事实劳动关系中的第二种特征。 再次，既然劳务合同约定的内容是代行公务员独立监管市场、收取市场管理费，维护市场秩序，那么为什么说协管员的工作不是工商局业务的组成部分呢？网上查询得知，工商局公务员的职责不就是这些吗？也就是说，协管员的工作符合劳社部发[2005]12号事实劳动关系中第一条第（三）种法律特征。 上述说明，两审法院对事实劳动关系的三点法律特征认识不清。 第四组证据，判决书还存在以下错误。 错误一，没有发文不等于没有用工。在“第95号”判决书第5页末这样写到：“本院认为，根据我国的劳动人事管理制度的规定，在劳动法颁布施行之前，若国家行政机关与个人形成劳动关系，须经所在地劳动人事部门审批，而本案中上诉人胡宁贵无劳动人事部门批准为安岳工商局工人的相关文件，故在此期间双方不存在劳动关系”。 从申诉人安新吉提供的证据7证明，在劳动法颁布施行前，按照安工商（1991）033号、（1991）044号二个文件规定，龙台工商所选拔、县局签字盖章批准、市局同意招聘申诉人为市场协管员。但是工商局没有依法为申诉人办理相关劳动、人事手续，本来就已经属于违法用工；请法官注意，工商局用工是事实，各方均承认，工商局没有向劳动人事部门上报而用工，并不等于事实劳动关系不存在啊！两审法院对此认定事实不清。 错误二，劳务协议概念不清。在“95号”判决书第6页末这样写到：“本院认为，在劳动法施行后，安岳工商局与安新吉之间签订的雇佣协议 、劳务协议以及目标责任等协议，安岳工商局将收取市场猪肉摊位费、个体工商管理费、维护市场秩序交给胡宁贵完成，双方之间形成的是劳务关系。” 申诉人认为，两审法院将事实劳动关系认定为劳务关系是对“事实劳动关系”和”劳务关系” 的概念认识不清。 1、什么是雇佣关系？所谓雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系，即自然人与自然人之间平等主体雇佣关系。 2、什么是劳务关系？所谓劳务协议是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务为内容而签订的协议。 3、什么是事实劳动关系？ 所谓事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。 工商局算不算用人单位？劳动法第2条已经明确，工商局属于国家机关应当是用人单位。既然工商局算用人单位，其长期用工就符合《劳动法》事实劳动关系等法律规定中的用工主体。 以上说明两审法院混淆了事实劳动关系与雇佣、劳务关系的概念，将用人单位工商局与自然人协管员认定为平等主体的雇佣关系，劳务关系，这是法院判决的重大错误。 第五组证据，来自安岳县人民法院200910月15日在《法院调研》第二十三期《浅析劳动合同与劳务合同的区别》一文。本人完全同意法院调研文章的观点。 劳务合同与劳动合同在形式上有本质的区别 ，两种合同对应着截然不同的法律关系，另一方面，对于合同双方的法律关系，又不能仅仅从合同本身的形式来进行区分。 《法院调研》文章称：劳动合同的双方有可能都是自然人，或都是法人，而劳动合同的双方一方只能是自然人，另一方则是自然人之外的用工主体，主要是法人或非法人单位。根据这一指导性观点，工商局是非法人单位，协管员是自然人，双方的关系属于劳动合同范畴内的关系。 《法院调研》文章又称，劳务合同双方是平等主体的民事法律主体关系，而劳动合同双方在合同签订后存在隶属关系，劳动者需要服从单位的管理和支配。根据这一指导性意见和证据，协管员的工作都要服从国家工商部门各项规章制度的约束和管理，依法管理市场、依法收费、依法上缴，然后获取报酬，显然属于劳动合同关系而不是劳务关系。 《法院调研》文章还称，合同内容不同，劳务合同内容主要是双方平等协商后的合意性条款，而劳动合同更多的是法意性条款，双方选择的范围小于劳务合同，具体来说，劳务合同的内容相对简单，主要是约定的工作内容和劳动报酬，而劳动合同还包括劳动者的保险、岗位等事项。根据这一观点，工商协管员工作更多地是受到“法意性”即受委托代行国家工商局依法履行管理市场，依法收费等工作。这就说明双方之间形成的是劳动关系而不是劳务关系。 《法院调研》文章最后称，是否签订的合同上只要写的是劳务合同，导致结果就一定是劳务合同关系呢？答案是否定的。实践中，以下两种情况虽然劳动者签的是劳务合同，但实际上已经构成劳动关系：一种是合同名写的是劳务合同，但内容上却与劳动合同内容相同，则这类合同实际上仍然属于劳动合同，双方建立的是劳动关系。另一种是合同名称和合同内容都明确属于劳务合同，但具体履行中，劳动者是作为用工单位中的一员，接受单位的管理和支配，根据单位提供的工具，生产资料或办公环境，遵守单位的规章制度进行劳动，这也构成了事实上的劳动关系，至于所签订的劳务合同本身，可认定为“以合法形式掩盖非法目的”而归于无效。 对以上两种情况，劳动者仍然可要求用工单位按《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定履行义务。 根据《法院调研》文章的上述指导性意见，本案中，工商局“以合法性掩盖非法性目的，对抗劳动法，坑害劳动员工，其劳务协议应当违法无效。 第六组证据，信访答复。资阳市人民政府信访事项复查复核委员会资复委核函【2009】12号《关于李彬等十人不服安岳县人民政府信访复查答复问题的复核意见》中称：关于你们是否属于临时工的问题，根据劳动法的相关规定，1995年1月1日《劳动法》实施后前，机关、事业单位安排临时工计划由计委和人事部门下达，但办理具体手续都由劳动就业部门负责。《劳动法》颁布实施后，各类企业全面推行劳动合同制，过去意义上的临时工已经不复存在，如果如用人单位在临时工岗位上用工，可在劳动合同上有所区别。根据《劳动法》的这一规定，你们应当是蚕丝公司（蚕业局）的员工，而不是蚕丝公司（蚕业局）的所谓计划内（外）的临时工。 根据市政府的这一具有权威性的答复说明，除国家公务员外，所有用人单位的包括劳动法颁布实施之前计划外（内）的临时工、干部统称为员工，何况协管员是工商局经过市、局文件批准招用的，应当视为为工商局公务员之外的单位员工；劳动法颁布实施之后，工商局既然要继续要求申诉人为其作协管员，第一，就应当在1995年1月1日依法签订劳动合同；第二，应当计算连续工龄并补签原来没有签订的劳动合同或者在新签订的劳动合同中注明劳动法颁布之前的工龄为连续工龄。 例如，2006年1月1日，原工作多年的临时工徐中禄被蚕桑局继续录用，在其与蚕桑局签订了《劳动合同书》时（见附件3）该合同第十条约定：“该（徐中禄）同志2005年以前在我单位所属乡镇桑茧站作桑蚕员的劳动合同关系成立，经双方商定不再补签劳动合同，该享受国家政策出台的有关待遇，按政策解决”。根据这一案例，协管员与工商局之间的用工关系无论在劳动法颁布实施前后，蚕桑局均认可，属于劳动关系。 依据劳动法第17条和劳动部办公厅劳办发【1996】181号的规定，用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。给劳动者造成损害的，应当依法进行赔偿。 本案中，工商局聘用申诉人长达几十年而不履行劳动法强制规定的义务，长期拒绝与协管员签订书面劳动合同，还恶意签订所谓劳务协议代替劳动合同，实属违反《劳动法》第17条和《劳动合同法》第82条的规定，按照该规定，应当另行支付几十年双倍的工资每人几十万元。两审法院以是否签订劳动合同为由确认为劳务关系是对劳动法的曲解，是个笑话，适用法律错误。 综上所述，申诉人与安岳工商局的用人关系属于事实劳动关系，请求贵院支持申诉人的请求。 此呈 四川省高级人民法院 委托代理人胡代国 2010年4月22日 | 
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发表于 2010-4-22 14:53
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