一场持续八年的“侵权之战”

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    对于被诉侵权，一名新发员工从生产技术原理上提出了质疑。
   两次刑事案审理、一次专利权案撤诉、两次民事案审理……浙江亿帆鑫富药业股份有限公司和山东新发药业有限公司两家药业巨头持续8年的商业秘密战争，于去年底终审时再次认定新发药业侵犯鑫富药业商业秘密，新发药业的赔偿额度从3100万元改为900万元。
   最近，新发药业表示将针对该判决分别向最高人民法院提出申诉和再审请求；有关该案的商业秘密鉴定争议、对“泛刑事化”诉讼的担忧也远没有结束。这起被称为“2008年中国知识产权第一案”的案子还曾经出现在最高法准备出台的一份司法解释的内部讨论中，最终这种先刑事、后民事的处理程序遭到与会专家否决。
    案情回顾
   鑫富新发的商业秘密战
   2007年12月3日，浙江鑫富以山东新发侵害其商业秘密为由将后者告上法庭。
   2008年3月10日，审议“两高”工作报告时，全国人大代表公开就此案发表评论，引起行业内外轩然大波，该案也被誉为“2008年中国知识产权第一案”。
   2008年，浙江临安市人民检察院对姜红海、马吉锋、谢柏龙等人以侵犯商业秘密罪以及破坏生产经营罪两项罪名提起公诉，被告人分别为两公司的员工。该案经临安法院一审、杭州中院二审后，判处姜红海等构成侵犯商业秘密罪。
   2008年8月25日，最高院指定上海一中院受理鑫富药业诉新发药业专利侵权一案。
   2008年12月，新发药业向国家知识产权局专利复审委员会(以下简称“专利复审委员会”)提出了对于鑫富药业“生产D-泛解酸内酯水解酶的微生物及其制备D-泛解酸的方法”专利无效宣告请求。
   2009年3月，专利复审委员会对鑫富药业该项发明专利权宣告部分无效。
   2010年1月，鑫富药业在杭州中院起诉新发药业等侵犯其商业秘密，并要求赔偿。
   由于新发药业对管辖权提出异议，最高人民法院指定该案由非原被告当事人所在地的第三方—— 上海市第一中级人民法院审理,该案由此成为我国首例由第三方审理的知识产权案件。
   2012年5月21日，上海一中院做出一审判决，判令被告新发药业立即停止对原告鑫富药业商业秘密的侵犯，并判令赔偿3100余万元。
   新发药业不服判决，上诉至上海高院。
   2014年12月24日，上海高院认定，维持新发药业侵犯鑫富药业商业秘密的一审判决，赔偿额度从3100万元改为900万元。
   纠缠8年终有结果
   2014年12月24日，有“2008年中国知识产权第一案”之称的浙江鑫富药业股份有限公司（2014年更名为亿帆鑫富药业股份有限公司，以下简称鑫富药业)）状告山东新发药业有限公司（以下简称新发药业）的商业秘密侵权案终于有了终审结果，上海市高级人民法院做出二审判决，维持了一审中新发药业侵犯鑫富药业的商业秘密的判决，不过赔偿额度从3100万元改为900万元。
   作为D-泛酸钙（维生素B5）领域的两位大佬，鑫富药业与新发药业的交锋最早追溯到2006年，彼时作为龙头老大的鑫富药业想要收购新发药业，被新发药业公司董事长李新发拒绝。
   2007年3月，当时作为新发药业保安部部长的姜红海到杭州的一次出差成了两家公司交恶的开始，当年12月，姜红海被浙江警方以侵犯商业秘密罪拘留，此后被临安检察院起诉。
   此后双方围绕着姜红海等人的侵犯商业秘密案展开诉讼大战，持续至今。
   在这8年间，新发药业D-泛酸钙的年产量超过了曾经全球第一的鑫富药业，成为全球最大的D-泛酸钙生产企业。
   据本报记者了解，两家药业过去纠缠的8年时间里，曾经由双方所在地的地方1部门甚至公安部等出面，私下调解过多次，但最终都没有达成共识。
   而最近一次调解是2014年7月二审开庭时上海高院出面组织的。
   对于上海高院的二审判决，李新发感到失望。
   “现在国内维生素B5的市场中主要是我们两家，原来是鑫富远超过我们，现在我们是龙头老大了，他当然着急，所以想吃掉我们。”李新发告诉记者。
   而作为上市公司的鑫富药业在获知消息后，还给新发药业的广大客户发去了一封告知函，并劝说他们不要再从新发拿货。
   “鑫富发的这个告知函大体意思是说，‘贵公司如果再从新发拿货，会对贵公司产生法律上的风险’。”据一位收到鑫富告知函的客户透露。
   新发药业认为这是鑫富药业愚弄恐吓用户的行为，属于不正当竞争。
   记者多次拨打鑫富药业董事长和董秘吴卡娜的办公电话，均未获回应。
   商业秘密鉴定存疑
   围绕着该案最大的争议是商业秘密的鉴定，即双方所争技术信息是否构成商业秘密。
   记者注意到，鑫富公司在一审中诉讼请求是“微生物酶法制备D-泛解酸技术”，一审、二审法院判决结果为“微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”。
   中国人民大学法学院教授肖建国认为，原告鑫富主张的“商业秘密”与法院判决的“商业秘密”内容不一致，属于判非所诉，一审二审里面判决中所判定的所要保护的商业秘密，远远超过了原告在诉状中、诉讼请求所主张应该保护的商业秘密，也就是说判决的范围大于起诉的范围。“民事诉讼法第二条明确提到，如果遗漏了诉讼请求或者超越了诉讼请求的范围做出判决的话，都属于违法行为。”
   那么，鑫富公司主张的微生物酶法拆分生产D-泛酸钙的技术是否属于商业秘密呢？
   实际上，对于商业秘密的认定，审理过程当中对程序上举证的要求很清楚，取决于是否满足以下三个条件：一是非公知技术，二是能为权利人带来经济利益、具有实用性，三是经权利人采取保密措施。
   2008年，临安市人民检察院对姜红海等人以侵犯商业秘密罪以及破坏生产经营罪两项罪名提起公诉，在这件刑事案件中，临安公安局曾经委托科技部知识产权事务中心出具《技术鉴定报告》，认定鑫富的生产工艺为非公知技术，而这也成为刑事案定罪的核心证据，继而影响到民事判决。
   不过，在2012年7月一审判决后，新发药业发现该鉴定报告存在瑕疵，于是向北京司法局投诉，北京市司法局作出回复，认为该鉴定受理程序违反了《司法鉴定程序通则》相关规定。
   同时，本案参与鉴定的3位专家中，有二人出具了撤销个人鉴定意见的声明。根据法律规定，鉴定专家对鉴定意见负责，该《技术鉴定报告书》已被鉴定专家撤销，不具法律效力。
   “商业秘密要满足三个条件，缺一个就不能成立，也就是说，如果对非公知技术的鉴定报告不成立，那么双方所争技术信息自然就不是商业秘密。”中国科学院大学法律与知识产权系主任李顺德在接受本报记者采访时表示。
   “泛刑事化”诉讼争议
   不过，这份新发公司提交的《技术鉴定报告书》无效的新证据没有被采纳，上海高院给出的解释是，“这是刑事案件中认定的证据，民事案件中不该对这个证据进行指证。”
   在中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长、教授樊崇义看来，从过去传统的理论来讲，已经生效的刑事判决，定性和证据可以作为后面民事判决的依据。
   而在民诉法修改后却发生了变化，刑事判决作为民事判决的有效依据必须同时具备三个条件，第一条必须是有效判决；第二条，刑民的被告必须一致；第三，案件的事实必须一致。
   “具体到该案，刑民的被告并不一致，新发公司在生效刑事判决中不是被告人，没有参加庭审程序，也没有被判决有罪，因此，刑事判决对新发公司的二审民事判决不产生预决效力。”樊崇义解释道。
   但这种先刑事后民事的案件中，往往会出现刑事案件在基层法院审理，其判决结果本身就会引发争议。
   “在包括商业秘密案在内的知识产权案审理中，先刑事、后民事判决曾出现过很多错案，前些年很多，最多的是深圳，在山东、河北也出现过。”李顺德告诉记者，有些案件中，刑事审判中判了构成侵犯商业秘密罪了，当事人不服，打民事诉讼，最后认定结果却是这商业秘密根本不存在，“之前都关人家好几年了，还要进行国家赔偿。”
   在李顺德看来，造成这种错案的根本原因在于，目前刑诉法和民诉法中对知识产权案件的规定本身有问题。
   “民诉法规定，知识产权案件要求原则上一审是中院，基层法院审理知识产权案件要经过最高法院的特殊批准，因为有难度；而刑诉法规定，知识产权案件的犯罪案件都是由基层法院做一审。也就是说，基层法院（县级法院）原则上连知识产权的民事案件都没资格审，但他可以审刑事案件，这就很不合理。”李顺德说，一些基层法院连民事中侵权都不知道怎么判断，怎么去判断构不构成犯罪？
   值得注意的是，在本案民事二审判决中，上海高院提到，“本案中，本院不就《技术鉴定报告书》的证明力作具体分析认定，如新发公司认为上述刑事判决文书侵害其合法权益，可根据最高院的刑法解释第三百七十一条的规定，作为案外人提出申诉，以维护其合法权益。”
   记者从新发药业获悉，新发药业下一步一方面将针对商业秘密侵权的民事案向最高法院提出申诉及再审申请；另一方面，也将作为案外人的相关方，针对商业秘密的刑事案向浙江高院提出申诉。
   19件商业秘密案曾上诉至最高法
   近年来，随着商业秘密的利用和保护越来越受关注，商业秘密侵权案件越来越多。
   “从2000年到2014年底，最高法院做出的关于商业秘密的判决和裁定共有19件，其中法院认定构成侵犯商业秘密的是7件，认定不构成侵犯商业秘密一共有11件。”中国政法大学民商法教授张今梳理发现，“有个案件是最高法院查明，让河南省高级法院再审的，这个案件之所以被指令再审，是因为有新提供的证据能够证明原审判判决认定的商业秘密是公知技术，缺乏事实证据的支持。”
   而围绕新发和鑫富之间的争议，2015年1月27日，由清华大学法学院科技文化与竞争法中心和《知识产权报》共同组织了一场主题为商业秘密的界定及侵权认定的专家研讨会。
   最终与会专家形成的专家论证意见认为，用先刑后民的方式处理商业秘密侵权案件存在很大问题，“就本案来说，涉案技术本身复杂，商业秘密的界定和非公知领域的判断存在很大困难，而刑事中的司法鉴定报告存在程序违法等重大瑕疵。”
   专家论证意见建议，本案应该先通过民事诉讼定性定量，对涉案技术是否构成商业秘密、行为人的行为是否构成侵权等问题依据法律规定的构成要件具体分析后，再通过刑事诉讼解决罪与非罪的问题。
   而据樊崇义透露，关于民刑交叉证据的运用问题，最高法院去年曾召集专家前去讨论，当时还把新发药业和鑫富药业商业秘密纠纷案中先刑事后民事的处理程序作为一个案例拿出来研究，并在会上产生激烈的争论，“但最终文件提的草稿没有通过，司法解释到现在还没有出台。”
   “一个案件，包括新发这个案件的处理，不应该再按照原来刑事在前的教条了。因为民事判决都没有搞清楚怎么定罪量刑，是不是商业秘密，是不是侵权，应该先把民事案搞清楚后，再根据侵权程度的轻重来定罪量刑。”樊崇义在接受本报记者采访时强调。