从案例中解读——违法建筑建就可以任意拆除么（二）

京润拆迁律师

第二个案件  诉强制拆除行为违法

第一、被告没有实施强制拆除的法定职权实施。本案中被告并没有提供能证明原告建设的土地仍然属于集体土地的证据。如果土地已被征为国有，不再是集体土地，那么被告无权进行处罚，而应当由原告所在地的县级人民政府城乡规划部门进行查处。

第二、被告强制执行拆除原告建筑物、构筑物的行为违反《行政强制法》规定的实体要件。

通过前文原告诉被告违法建设拆除通知书的案件，已经证明被告以违法建设拆除通知书形式作出的行政处罚行为事实认定不清，处罚程序违法、适用法律错误、没有法定职权，处罚行为违法。因此，被告对原告进行强制执行违建拆迁的行政行为没有合法的前提基础。

第三、被告强制执行拆除原告建筑物、构筑物的过程违反《行政强制法》规定的程序要件。

1.作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应以书面形式作出。但是本案中被告并未作出书面催告书对原告进行催告，这剥夺了原告的陈述和申辩的权利，违反了《行政强制法》第三十五条、三十六条有关催告和陈述辩论权利的规定。

第三十五条　行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出（而本案中被告并未履行催告程序）。

第三十六条　当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳（没有告知原告享有陈述、申辩和要求听证的权利）。

2.没有做出书面的强制执行决定，违反了《行政强制法》第三十七条、三十八条规定。

第三十七条　经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定（没有催告，也没有做出书面强制执行决定）。
   第三十八条　催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《[url=]中华人民共和国民事诉讼法[/url]》的有关规定送达（没有直接送达原告）。

3.被告是以违法建筑为由对原告建筑物、构筑物进行拆除的，依据《行政强制法》第四十四条规定，被告应当进行公告，限期当事人自行拆除，原告在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，被告才可以依法强制执行。但是本案中被告没有依法进行公告，违反《行政强制法》规定。

第四十四条　对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告（被告未公告），限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

    专业拆迁律师吴国强总结，根据本人代理同类案件的多年诉讼经验和对案情的了解确认，基本确定上述案件将判决乡政府败诉，并承担相应的法律责任。