新发VS鑫富鹿死谁手，11专家会诊法理

盖房子

7月20日下午，由中国知识产权报组织的“商业秘密保护及案例研讨会”在北京举行。本次研讨会的焦点话题，就是山东新发药业和浙江鑫富药业这两家有关商业秘密的典型案例。



    大众网记者 尹玉涛 盛堃



    7月20日下午，北京远望楼，大雨欲来风满楼。远望楼宾馆4楼第5会议室内，11位国内知名的知识产权专家、法律专家、化工专家济济一堂，新华社、光明日报、中央电视台、人民网，中国网、凤凰网、中国知识产权报、大众网等近20家知名媒体纷至沓来，参加由中国知识产权报组织的“商业秘密保护及案例研讨会”。在本次研讨会上，专家们共同研讨近期国内一系列商业秘密案件所引发的问题，而焦点话题就是山东新发药业和浙江鑫富药业这两家有关商业秘密的被称为“2008年中国知识产权第一案”的典型案例。
    在本次研讨会上，来自北京、上海、山东的11位知名专家们畅所欲言、各抒已见，针对本案判决带来的社会上的一系列相关回应和疑问，他们进行了科学分析和权威解释，其中不乏真知灼见。由于该案在商业秘密纠纷中具有典型性和普遍意义，专家们一致认为，要严格把握商业秘密的基本构成要件；对司法鉴定机构要加强管理，促使其对商业秘密的鉴定要依法、规范、公平、公正地进行；企业之间的竞争不能采取不正当手段来到达目的，防止商业秘密纠纷中滥用公权力，商业秘密纠纷中泛刑事化的趋势应当引起立法界和司法界的反思，防止冤假错案的发生。
  1、不是医生却给人家开药方，鉴定人员的结论是值得推敲的
    ——张广良（中国人民大学知识产权学院教授）：     

  



中国人民大学知识产权学院教授张广良认为，不是医生给人家开药方，鉴定人员的结论是值得推敲的。


    该案鉴定的核心就在于原告主张的这些东西是否构成商业秘密，本案无论是刑事案件还是民事案件，法院都是通过刑事案件中的鉴定结论来解决的。本案民事案件中法院认可的鉴定结论完全是原告提交的，是单方提交的，对这些鉴定材料的真实性是值得疑问的。既使这些材料是真实的，只能够证明原告提交鉴定的这些东西构成了商业秘密，并不能够证明被告“窃取”或者“披露”的这些资料构成商业秘密，所以这二者从逻辑关系来讲并不是等同的关系。
    从过去的司法实践上来看，无论是民事案件还是刑事案件，司法机关是有能力获得更为充分的证据，证明被告实施了披露或者使用商业秘密的行为，包括在刑事案件和民事案件当中，司法机关完全可以到新发公司来调取或者搜查相关的证据，如果在新发公司能找到原告相关的技术资料，将会成为刑事案件比较确凿的证据。而本案当中恰恰仅仅是一些资料，就证明新发公司是披露并且使用了这个商业秘密。
    值得探讨的问题还有关于鉴定人员的组成问题，对于该案中的鉴定人员我感觉现在特别混乱，首先我认为要检查这些鉴定人有没有鉴定资质的问题，尤其是对相关技术做一个事实的判断，他有没有为相关技术领域人员所知悉。如果你根本不是搞这个技术领域的人，你就出具了这样一个意见，就好象你不是医生给人家开药方，这种结论是值得推敲的。无论如何，在一个民事案件当中，在刑事案件出具了一份证据，在民事案件当中作为证据使用的鉴定者，当时有疑义可申请重新鉴定。

    2、民事判决依据刑事判决，而刑事判决书带有强烈的感情色彩
    ——程永顺（北京务实知识产权发展中心主任，原为北京市高级人民法院知识产权庭副庭长、高级法官）：




北京市务实知识产权中心主任程永顺认为，民事判决依据刑事判决，而刑事判决书带有强烈的感情色彩。


    这个案件带有普遍性，带有典型意义，我觉得这个案件让我们看到好几个类似的案件。
    刚才结论当中说的那几句话，生产操作具体方法和要点是商业秘密，里面的工艺流程是商业秘密，技术指标是商业秘密，工艺流程图记载的信息是商业秘密，整个判决当中让我们看到都是这些东西。从技术的角度应该说清楚，到底是研究了什么，公开了什么，什么东西是公开奖，什么东西获得了专利秘密。不清楚的情况下，我们很难说判决对了还是判错了。包括刑事案件，这个问题也没有说清楚，包括被告构成了侵权，这个也没有说清楚。
    刑事案件采取的办法，从刑事判决书上看，第一是先抓人、后鉴定。我个人觉得这个是有问题的，不能动不动把人的自由给剥夺了，人家想抗辩都抗辩不了，我想拿一个工程技术人员来说，你不让他回家了，他抗辩不了这个是有问题的。在监狱里面，被剥夺了人身自由，叫天天不灵的时候，当然就没有办法去抗衡。第二个在这个刑事案件当中，很怪异的一个情况，6个被告是你怎么指控我，我都认可；只有一个被告全部不认可，大家看这个刑事案件的判决，我觉得这是非常少见的。这个到底反映了什么情况，反映了什么问题？
    判决书中讲到新发药业公司获取商业秘密，不惜耗财耗力，采取不正当竞争手段，包括赔偿，用了很多话不是法律上事实认定的，带有强烈感情色彩。我个人觉得不能用非常较劲和刻薄的语言，没有必要。所以在这种情况下不要看结论，是一定要判的。如果不判，肯定不足以平抑民愤，因为拿国家的钱去赔偿了，所以我觉得刑事判决做出了之后，为后面的民事案件就带来了很多的问题。
    这个刑事案件因为目标一定不是刑事案件，目标不是先把人抓了，是要钱和要市场，要后面的市场这才是真正的目的，在这个基础上出来了民事案件。民事案件我个人认为确实有几个问题值得研究，一个是主体的问题，那个民事案件做的那个鉴定，提出来重新鉴定，要不要考虑，这就是我们谈的鉴定问题。科技部知识产权中心，然后国科鉴定机构，科技部是一个政府部门，政府部门下属的事业单位叫科技部知识产权中心，鉴定不是知识产权中心鉴定的，是国科鉴定机构做的，为什么要把科技部拉出来，现在鉴定机构一定要打一个大牌子，说这个是国家级的。接着说这个鉴定中心是国家合法权威的鉴定中心，鉴定机构有什么权威不权威的，大家是平等的，国家水平怎么就高呢？然后就说他做了一个结论，说这个不为公众所知悉的，一个国家权威的部门，“国”字头的别人就不好说什么。
    我觉得鉴定在民事案件当中，对刑事案件鉴定直接作为依据，特别在主体都不一样的情况下，直接作为依据，这个确实是值得研究的。当事人提出了异议，这种情况下是不是应该同意按照当事人的意见重新进行鉴定，这种要求是合情合理的，并不过分。
    当然就鉴定本身也有一些问题值得再研究，是不是完全符合鉴定的一些规程，我觉得还值得研究。得出的结论像整体组合，我觉得挺有意思。把整体搁在一堆这就是商业秘密，我觉得这个说法是需要再研究的。
    所以，我觉得一个案件当中涉及到这几个问题，绝对是值得好好的研究一下，起码执法者应该对这种企业间重大纠纷，涉及到重大利益、重大赔偿，涉及到企业死活的，我觉得应该慎重一点，可能更好。

    3、知识产权的诉讼变成了不正当竞争的“屠龙刀”
    ——陶鑫良（上海大学知识产权学院院长）：




上海大学知识产权学院院长陶鑫良认为，知识产权的诉讼变成了不正当竞争的“屠龙刀”。


    包括商业秘密在内的知识产权案件和一般案件不一样，知识产权案件尤其是重大案件，就好像“海上冰山”现象，在法律的海平面上所观察到的只是一小部分，而视线不能企及的是法律海平面之下更为巨大的冰山，这就是商业利益的角斗和市场的争夺。实际上法律背后是商业，案件背后是利益，醉翁之意不在酒，诉讼本质在商战。
    对本案来说，现在讨论的重点和焦点在民事案件，但是源头在刑事案件。这个案件不清楚，我也无意指责那些公安，但实际上知识产权中间最复杂的商业秘密问题，在市场化的隔绝之下，在泛刑事化的程序之下，演变出公众有一点难以接受的客观情况。
    本案涉及到一大堆信息，这些信息里面哪些是公开技术？哪些是技术秘密？技术秘密的界点在什么地方？不能打个“大包”，不能笼统地说D-泛酸钙生产线整体信息都是商业秘密，整体信息是否均为商业秘密？这需要进一步深入论证。
    用研发成本作为计算商业秘密侵权赔偿的依据，必须有一定前提，即该商业秘密侵权行为是对原被告双方都不利的破坏性公开商业秘密行为，也就是说向社会公开了商业秘密，使受害方的经济利益不复存在，人人都可以无偿使用，没有了知识产权价值，在这种情况下，可以酌情用研发成本作为计算商业秘密侵权赔偿的判决依据。但是本案并非上述情况，本案的商业秘密，仍然为原告继续使用并产生行业优势和竞争优势。在这种情况之下，为什么判被告赔偿3100多万元？
    所以对于民案来说就是两件事，就是侵犯商业秘密与否，源头在刑案，关键在证据。第二个问题是定赔偿的问题，好象是不是显得多了一点，3000多万是不能成立的。至于是单位犯罪还是个人犯罪，这个是刑事案件做的话，但是到民案里面也必须要考虑的。按照刑法227条，如果法人犯罪，单位犯罪，财产刑是由单位来受，自由刑应该有相关人员来受，是指的实际责任人员和主管人员。
    现在商业秘密案件有泛刑事化的趋势。知识产权的诉讼既可能是正当竞争的“倚天剑”，但是一不小心又可能变成了不正当竞争的“屠龙刀”。商业秘密一旦被申请专利，技术信息公开后变成更强势保护的专利权，但是专利侵权纠纷一般不使用刑事手段，而为什么商业秘密动不动就能使用刑事手段呢？因此知识产权制度安排上存在问题。



    4、D-泛解酸不是D-泛酸钙，两个化合物有严格不同的划分
    ——杨延钊（山东大学化学与化工学院教授、博士生导师）：


  

山东大学化学与化工学院教授、博士生导师杨延钊表示，D-泛解酸不是D-泛酸钙，两个化合物有严格不同的划分。


    在本案判决中，上海一中院判决如下：一、被告新发药业有限公司立即停止对原告杭州鑫富药业股份有限公司享有的微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理办法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合商业秘密的侵犯；二、被告姜红海、马吉锋、新发药业有限公司赔偿原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司经济损失31557903.87元及合理费用人民币10万元，三被告对上述债务互负连带责任……
    对此，被告称“原告申请中提到的是‘D-泛解酸技术’，判决中提到的却是‘D-泛酸钙工艺’， D-泛酸钙又称维生素B5，D-泛解酸是生产D-泛解酸内酯的一个中间步骤，而D-泛解酸内酯是生产D-泛酸钙的原料之一，泛解酸内酯需和其它多种原料经多步化学反应才能生产出D-泛酸钙。因此，D-泛解酸和D-泛酸钙明显是两种不同物质。”
    杨延钊说：“我不是搞法律的，讲法律内容我是外行，我是研究化学的。刚才有人问D-泛解酸的构成，我就说一下这个结构，D-泛解酸中间支架里面是碳，D-泛解酸是碳氢氧组成的化合物，右边是泛酸钙，中间是钙，这两个是对称的。这里面中间有一个氮氢，这两个化合物有一个严格不同的划分。”

    5、一审民事中有的地方过于粗糙，甚至存在着明显的漏洞
    ——李顺德（中国科学院研究生院法律与知识产权系主任）：


  

中国科学院研究生院法律与知识产权系主任李顺德认为，一审民事中有的地方过于粗糙，甚至存在着明显的漏洞。


    本案当中反映出了问题，它不是孤立的，确实有一定的代表性值得我们探讨的，这个案件当中的问题反映了一定的普遍性，所以更值得大家来关注，来研究，来解决。我们希望通过解决这个案子，让我们国家知识产权的审判和保护能够更规范，有利于整个知识产权制度的健全和完善。
    作为商业秘密一般刑事案件，按照刑事诉讼法的案件，就是在基层，这就造成了本身很多不合理的现象。在本案当中，还有一个值得注意的，就是大家谈到的，就是商业秘密的刑事案件和民事案件的关系和衔接，根据我国前一段的情况来看，很多案子都是这样，先刑后民，刑事案件的管辖级别低，这些审刑事案件的法律本身对知识产权案件，包括商业秘密的案件没有管辖权，对民事案件没有审过，上来就审刑事案件，所以带来了一系列的案子，出了一些错案，出了很多的问题，所以大家才反应强烈。出了很多刑事案件把这个人判刑了，都执行了，过后人家提起了民事案件，再审说这个商业秘密根本不存在，根本不存在最后就不构成刑事犯罪。有的说虽然存在，但是认定不了是构成侵犯，也谈不到刑事作用。还有即便认定侵犯商业秘密，但是不构成犯罪，就是一般民事责任，那边也已经执行完了，这样的错案出了不少，所以大家对这个问题反应非常强烈，现在再做三审合一的试点，来力图把这个问题解决。
    在本案中，一审民事有的地方是做得过于粗糙，甚至是存在着明显的漏洞。比如，根据非公知然后就毫无疑问，就有价值了，然后就构成了商业秘密，这个显然是不妥的。
    再有一个问题就是关于所谓鉴定当中的整体组合，这种在商业秘密的论证当中，特别是强调非公知性，或者是在审判当中，确实是罕见，如果里面每一个局部的内容都是公开的，你把它放在一块就具有非公知性，从逻辑上是讲不通的，因为这里面每一个信息，局部都是公知的，我放在一块说它是非公知的，这从逻辑上说不过去。但是从这个鉴定本身是这么强调的，实际上反映了鉴定的人在做这个鉴定的时候，感觉到这个东西没有把握，他是公安局委托的，就得让你说构成非公知，最后打一个包，这里面也可以理解为鉴定本身在这个问题上留了一个口子。好象有些法官判案子，违心判案子，最后留一个尾巴，将来人抓住这个尾巴，把这个案子翻了。
    还有一个问题，在这个案子当中，比较明显但是还不是能够说清楚的，就是从刑事案件到民事案件的衔接，感觉存在问题。

    6、认定被告使用商业秘密，看不出来哪一点给审清楚了
     ——郑胜利（北京大学法学院教授，中国知识产权法学研究会副会长）：




北京大学法学院教授，中国知识产权法学研究会副会长郑胜利认为，认定被告利用商业秘密，看不出来哪一点给审清楚了。


    商业秘密里面有一个刑事犯罪的问题，因此就留下了一个口子。我感到本案当中一个很重要的问题，就是要讨论公权力，正当介入事前范围，事前范围就是经济纠纷，应该是一个很严肃的问题。
    什么情况下叫正当介入？本案当中刚才有的专家已经分析，当事人醉翁之意不在酒，如果公权力已经能够做出这样的一种判断，你再介入，我就认为你就要非常谨慎，介入到一些经济活动的主体的经济纠纷当中去。公权力要正当的介入到事前范围，这个案子在这一点上是有意义的。
    本案民事判决我看了大半天，这里面牵涉到的商业秘密是技术信息，也就是技术方案，第一技术信息当中，到底这个技术是哪一些技术，民事判决好几个地方用到了鑫富药业公司享有的微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000吨泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合商业秘密的侵犯，到底整体组合是什么样的组合？
    我不搞化工，但是我可以想象任何工厂都会有这个异常处理方法，做饭都可能把锅弄糊了，这里面肯定有异常。不能讲异常处理等技术都是你的商业秘密，这个案子审理当中，要讲到异常处理方法当中的鑫富药业公司哪一个方法是你的商业秘密？必须讲到这个地方，其他也类似。你不能这样笼统的处理。记载的技术是指什么技术？在专利里面一个技术方案要有很多特征来组成，这个整体组合是哪些组成的，这是第一点。
    第二点，既然是民事案件，在本案当中核心就是被告新发公司，要证明新发公司利用这些商业秘密。这些信息被弄出去了，现在是证明被告里面用了这些信息，才构成了利用商业秘密，这些东西在判决书里面都没有，所以很难说这个判决当中认定事实是清楚的。我仔细看，也看不出哪个地方，就使用原告哪一个商业秘密，商业秘密的技术信息也好、技术方案也好，总有一个具体的东西。赔偿也是这样的，一项技术研究出来了以后，这项技术成本花了多少钱，本企业也要用，不能说整个研究成本就不考虑其他因素，这个是不合理的，我们要讲究赔偿原则的公平。因为本身用的东西，也应该摊在研发成本里面，还有所提到的竞争优势。
    所以，我感觉到这个案子当中有两点，一点就是认定被告使用商业秘密，这个看不出来哪一点给审清楚了。第二就是赔偿，然后宏观上来讲，我感到目前商业秘密有很多案子都反映到了这个问题，就是我们把这些当中一些瑕疵，或者不完善的地方，来进行诉讼，这种方式不应该提倡。

    7、原告对被告违法事实负举证责任，在民事判决书中没有充分表明
    ——王先林（上海交通大学法学院副院长）：




上海交通大学法学院副院长王先林表示，原告对被告违法事实负举证责任，在民事判决书中没有充分表明。


    从这个案件中反映出了这个问题，合理保护最简单有三个层面的问题，一个是我们作为商业秘密自己在自我保护的时候，特别是在和员工签订保密协议，在尽业尽职协议的时候，这种尽业尽职的范围和年限补偿，这个也要合理，就是你的商业利益要保护，但是其他方面的利益，特别是劳动者的就业权利，选择的权利一定要保护，这个是非常清楚的。
    第二个层面，在商业秘密的民事侵权的救济过程中，就需要非常准确地来界定它的范围，首先是认定，这个商业秘密存在不存在，如果存在范围到底有多大？还有在认定侵权构成的时候，他的一个保护程度的问题，也要适当。
    从另外来说，商业秘密的保护本身就是要定位准确，尤其是在刑事的案件中，不仅仅涉及到商业秘密的一般问题，还涉及到有关当事人的人身自由问题，就需要有更严格的一种标准，所以从这些方面来讲，一方面还要讲商业秘密的保护问题，同时还要存在着保护的合理限度。如果利用不当，或者说滥用的话，也会造成很多方面的一些消极影响。
    在本案中，原告要对被告采取不正当手段来获取、使用和披露这个商业秘密的事实负举证责任，而在这个民事判决书当中，这个是没有相应的地方来充分表明这一点的，刑事判决书只是在一个地方提了一下，在刑事案件中由于新发公司本身不是被告，没有参与这样一个侵权质证，因此他的合理性的问题，恐怕还是要充分考虑的。

    8、先刑后民和刑事司法的保护，就会出现了一个刑法异化
    ——张今（中国政法大学民商经济法学院教授）：





中国政法大学民商经济法学院教授张今认为，先刑后民和刑事司法的保护，就会出现了一个刑法异化。


    这个案子也是商业秘密纠纷中比较普遍的，本来刑事司法对维护市场竞争秩序，还有打击商业秘密的合法权益，是必要的，是有益的。但是现在设计上存在重要的问题，对于知识产权案例像商标专利著作权，民事案件都是由中级法院来审理，但是刑事案件并没有这个级别管辖的限定，涉及到刑事案件基层公安部门就可以受理这样的案例。
    所以在商业秘密纠纷这个问题上，就出现了这种普遍的倾向，有些人利用这个程序。现在有一些案件的情况，调研中也看出来了，跟这个案件非常类似，先在程序上走刑事，把人也抓了，认定构成犯罪了，判了刑了，但是进入到民事诉讼当中，成为民事案件了，法院认定商业秘密不成立，不存在侵犯商业秘密的行为。但是我们讲侵犯商业秘密的犯罪，应该是侵犯商业秘密，数额大、或者有其他严重情节的才构成犯罪，这个构成犯罪首先作为侵犯商业秘密的行为它是存在的，才可能构成犯罪，现在出现了先刑事了，再走到民事的时候，商业秘密都不成立，不存在有侵犯的对象，所以也不构成侵犯商业秘密的行为。
    所以这样一个程序，现在就被利用，有可能出现滥用，就是级别管辖上，还有就是地域管辖。这个案件应该是被告所在地，或者是侵权行为发生地来受理。但是通过地域管辖可以把这个案件去拉到原告所在地，有利于原告所在地的公安机关管理，这种程序当中出现的问题，利用一个级别管辖和一个地域管辖，就出现了滥用以后，反而这样的一个先刑后民和刑事司法的保护，就变成了刑法异化。异化成为干涉经济纠纷的工具，出现了一些公安机关动用刑事手段，帮助本地企业打击外地的竞争对手，或者借助于人才流动，一般的刑事侵权案件当中，这两个确实是值得关注的，我们过去看到一些典型案例当中也存在这样的事情。
    我觉得应该考虑的是和知识产权案件由中级法院来审理，如果涉及到刑事的，数额较大的，或者是涉及涉案的技术复杂的，是不是应该由地市级公安机关，这样就和民事案件中级法院会平级。确实这个基层的公安机关对这些问题进行侦查和处理，先不说是不是执法不公的问题，在他的能力方面我们觉得他处理这个问题，考虑一下知识产权为什么要放在中级法院，刑事案件数以千万，技术比较复杂，基层来处理能不能保证公正，依据法律和根据事实，问题可能都没有搞清楚。

    9、在刑事判决和民事判决中，都缺少一些逻辑的证明
    ——张平（北京大学知识产权学院常务副院长）：




北京大学知识产权学院常务副院长张平表示，该案在刑事判决和民事判决中，都缺少一些逻辑的证明。


    对商业秘密的侵权中刑事责任过度使用的情况，其实也是引起社会广泛的关注，在媒体上都有很大的关注，到底是说企业在经营过程中侵犯了他人的商业秘密，这个商业秘密的范围是什么，而商业秘密的主体，包括所谓的披露，就是享有主体这一方的非法披露。和没有享受商业秘密的非法获取，这些界定都不是十分清楚的，社会整个认知都不是特别清楚，或者说这一类的案件也没有大量重复的判决情况下，我们都去适用刑事责任，极有可能引起这种误伤。所以希望透过这个案件，能够引起社会上对商业秘密这类案件的刑事责任，应该给出一个非常深入的讨论和关注。
    在本案当中其实也有一些疑问，一个是看到材料里面，其实给我们的主线不是特别清晰，首先我们要澄清一下，到底本案当中涉及的商业秘密是什么？实际上无论是刑事判决还是民事判决，这个商业秘密都是原告在庭审当中的一种陈述，这样一个陈述是一个原告商业秘密，或者归他所有的技术。是不是被告和新发公司就没有权力使用呢？还是回到商业秘密的定义上来。有一个问题就是主体的问题，提醒大家注意，商业秘密跟其他知识产权不一样，主体是具有多元性的，可以同时很多人都拥有这样的技术秘密，只要我不是一个非法取得的，所以这个案件当中就要有一个逻辑关系，一定要证明新发公司也有这样的一种使用权，这种使用权是非法的，是从别人那里获得的。如果没有逻辑上推出来你是非法的，那么你用这个东西是天经地义的，毫无疑问的。
    大家看刑事判决书的11页，法院列了一大堆的证据，其中有一个证据第32条，说山东省科学技术厅2007年3月30日在科技进步成果鉴定证书证明，生物发酵法生产D-泛酸钙关键技术研制完成单位为山东新发药业有限公司。下面第三行说了，上述证据经评审质证，能互为印证，本院予以确认，在这个过程中也没有推翻山东科技厅这样一份鉴定是不真实的。也可能会在后面的民事案件当中，说你这个界定的成果也是剽窃我们的，但是从来没有这种逻辑的证明，所以不能推出来的，新发药业用的这个东西就一定从他们那里得来的。
    民事判决也有这样一个问题，是职务犯罪，这里也没有提到，因为刑事判决书里面没有说新发药业公司在这里面是一个很大的角色，不过刑事判决书里有这样一句话，但是我觉得是非常牵强的。就是第14页说，本院认为被告姜红海为山东新发药业有限公司非法获得商业秘密，通篇判决书里面没有新发药业公司作为被告事实认定的法院工作，但是在这个地方承认说本案当中姜红海就是为新发药业来窃取的商业秘密，实际上为你窃取，你用的东西是不是他的东西，后来没有这个逻辑关系。
    民事判决书里面，也没有说对于姜红海和新发药业的关联，包括离开了又回来的劳动关系，而且既使有了这种劳动关系，你如何去派他的，你使用的这个东西如何跟他发生关联，互相之间没有一种证明。

    10、行业竞争激烈，不排除企业用不正当手段达到利益
    ——蔡志勇（中国化工信息中心咨询部副主任）：


  

中国化工信息中心咨询部副主任蔡志勇认为，行业竞争激烈，不排除企业用不正当手段达到利益。


    我本身是学化工的，现在搞的信息。我感觉在市场经济条件下，行业竞争太激烈，不排除企业会用很多不正当的手段来达到一些利益。
    在D-泛酸钙流程中，D-泛解酸只是D-泛酸钙一个小的反应部分，D-泛解酸不是D-泛酸钙，D-泛酸钙包括D-泛解酸。应该说D-泛酸钙整个的工艺流程都是这样的，不管是鑫富药业还是新发药业都是采用酶拆分的工艺，这是世界上最先进的工艺，酶是一种生物，现在代表着一个方向，用生物方法来做化学品，既节能，同时成本也低，环保也低。整个工艺流程里面，实际上D-泛酸钙是一个很长的流程，现在大家的一个发明点，对这个技术关键点还是在第一步，就是菌种，包括研究人员和工厂，重点都在菌上，就像我们做酸奶，这个菌是最重要的。实际上原料都差不多，关键是在菌上，我们看到很多的专利都是怎么去得到这个菌，这个菌可能从土里培养出来的，还有这个菌怎么提取的，这个菌的质量就影响到后面整个工艺。
    谈到鉴定的问题，对技术秘密来说一个是非公知性，一个是有价值性，公知性也应该是专家来说的，在国科的鉴定报告里面，第三页提到了文件信息检索，这个检索报告就是我们出的，我可以给大家解释一下我们的检索报告怎么做的？他给我们药检所的内容就是微生物酶法拆分D-泛解酸、D-解酸内酯、D-泛酸钙、D-泛醇钙，我们就针对这个东西检索，我们检索的内容是公开出版的期刊，还有一个就是专利，还有一个就是会议发表的论文，还有学术论文，反正是公开出版的，可以查到的，我们在这些范围内查，我们最终查到了161篇东西，我们提供给科技部，我们提供的东西只是一个辅助材料，从我们来说是一个证据，他们的专家根据我们的东西跟他的东西做一个比较，有没有公开的。
    这里面也可能是有我们的一个弊端，是我们目前不足的一个地方，我们查的都是公知的期刊，我们不查教科书，也不查手册，我们认为教科书和手册都是行业专家，在他脑子的东西，作为我们检索部门来说，不可能把所有的教科书都翻一遍，鉴定是由行业专家做出来的，我们认为行业专家应该有这个水平的，应该了解公知的东西，从专利来说有很多是公知的东西，我们只是从公开文件上提供出有没有公开出版的，但是鉴定的专家应该是这个行业的专家，这个行业专家应该对行业里面的公知技术应该很了解。这个鉴定结论必须是行业专家来掌握。



    11、公权力执行力眼花造成错判误判，如何救急纠正是新问题
    ——李启章（中国知识产权报副总编）：





中国知识产权报副总编李启章在总结时说，公权力执行力眼花造成错判误判，如何救急纠正是新问题。

    现在从我国的专利已经授权达到了100多万量，现在每年申请量很快实现200万，商业秘密作为另外一种知识产权的形式，也越来越多被司法界、企业界所重视。实际上在跨国公司之间的商业秘密的竞争手段，已经被应用的非常娴熟，这种诉讼标底巨大的案件层出不穷。近一段时间以来国内企业之间的竞争，也已经出现的越来越激烈。实际上现在在国际上，在跨国公司之间，已经从原来的你死我活的知识产权竞争，现在反而走向了讲和，经过多少年惨烈竞争以后，觉得杀敌一千，自损八百，好象不是最佳的结果。
    但是我国的企业还没有进入这个境界，知识产权确实既是财富，又是武器，又是军队，知识产权的竞争真正是一个国家与国家之间，区域与区域之间，企业与企业之间竞争的最高端的竞争，这种竞争可能一个案子下来就是一个企业会从此消失，一个产业可能也会从此消失，比如说中国DVD产业，基本上消失了。今天我们在这样一个环境下来研讨商业秘密这种司法保护，对于我们的企业，对于中国知识产权环境，对于中国企业的竞争力塑造，是一个非常重要的手段。
    我们今天来讨论这个问题—商业秘密的保护问题，今天的讨论非常充实，提出了很多有预见性的问题。   

总体来说，这个案子具有相当高的普遍意义和典型性，主要体现在以下五点：
    第一、知识产权无小事，直接关系到一个产业、一个企业、甚至一个人的生死，就是关系到生命，是生命攸关的大事，不是小事。所以在这个问题上，呼吁我们的企业家、负责人要重视起来。
    第二、商业秘密是不可以泛刑事化的，但是现在我们存在着泛刑事化的问题，公权力应该慎重介入商业秘密，或者是知识产权这样的领域。知识产权的立法宗旨和原则是反垄断，反滥用，反暴力，一定是获得一定的垄断权力，是必须要有代价的，是和社会公众利益是有一个平衡点。现在商业秘密司法领域现在存在着这样的泛刑事化的问题，它没有对价就获得了过度，或者是这种司法不公。
    第三、商业秘密的构成，不一定是排他性的，同样一个商业秘密可能来源或者是创造过程不一样，可能是同一个商业秘密，可能会有诸多主体，比如说我们都在研发同样的东西，我掌握了，你也掌握了。应该要这样客观和公正去认识。
    第四、诉讼当中原告正当权益应该受到法律的保护，但是不正当的权益不应该得到法律的保护。同样被告的正当权益也应该得到法律的保护，原告有维权的问题，被告也同样有维护自己权益的权利。特别是当今很容易权力滥用的今天，被告的正当权益有时更应该得到法律的保护。
    第五、当知识产权成为打击竞争对手手段的时候，应该如何确立知识产权战略，这个非常重要，特别是在当今时代，企业要想生存和活命，而且要想发展，要活好，不设立自己的知识产权战略，就没有胜利。
    通过今天的讨论，大家对当今司法实践提出了一些新气象、新问题、新启示，主要体现在以下六个方面：
    一是在当前商业秘密执法的过程当中，还有很多程序事件，特别是基层的公检法机关司法能力还不是很强的时候，我们干警素质和知识，还不是很完善的时候，应该参照法律、专利案件管辖的标准，就是商业秘密的管辖权，应该按照专利案件的管辖标准设置权力；第二，对于事实不清楚，证据有漏洞，适用法律不恰当，司法程序有缺陷的判决，应该如何救急，如何纠正，这样的案件错判、漏判，很多当下的环境下如何还法律真正的公正，这个应该是当今要解决的问题；第三，鉴定机构鉴定人的资质问题，鉴定过程的管理问题，鉴定机构的鉴定能力、鉴定结果如何能够按照法律的要求去管理。比如张教授讲的“中医去开西医的方子”，杜绝不具备鉴定能力的人来从事鉴定工作，或者是这个鉴定机构以盈利为目的，去为一方委托人提供可能有缺陷的司法鉴定；第四，对于利用商业秘密现行法律存在的披露，以打击对手、垄断市场为目的的诉讼，如何在司法程序上给予防范和打击的问题；第五个是公权力执行力“眼花”的时候，造成的错判和误判，如何救急和纠正；第六，就是什么样的鉴定结论具有证据力的问题。
   7月20日下午6:10，天色渐暗，本次研讨会在“争论”中结束，专家们仍然是意犹未尽，仍在激烈而友好地研究和讨论着山东新发与浙江鑫富联合主演的这部商战大片的“剧情”。
    7月21日，北京城内大雨如注，雷声隆隆。专家们望远楼论剑之后，“2008年中国知识产权第一案”这部商战大片的故事仍在进行之中，风雨之后它还将在国内掀起多大的惊雷和风暴，让我们拭目以待……



    “2008年中国知识产权第一案”大事记：     
    2007年12月3日，浙江鑫富药业股份有限公司以山东新发药业有限公司侵害其商业秘密为由，将后者告上法庭。
    2008年3月10日，审议“最高法”、“最高检”工作报告时，全国人大代表公开就此案发表评论，引起行业内外轩然大波，由此该案被誉为“2008年中国知识产权第一案”。      

    2012年5月21日，上海一中院做出一审判决，判令被告新发药业立即停止对原告鑫富药业享有的微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合商业秘密的侵犯,并判令赔偿3100余万元。
    由此，“知识产权第一案”再起波澜，《证券日报》、《齐鲁晚报》、《半岛都市报》等国内多家媒体和网站纷纷报道。
    7月8日，山东新发药业职工马强在大众网大众论坛等多家论坛实名举报，指责上海一中院法官未按原告起诉书中“被告新发公司立即停止侵犯原告微生物酶法制备D-泛解酸技术的商业秘密”的诉讼请求而超范围判决，是“眼花”还是“心花”？   
    7月11日，大众网刊发《网曝实名举报：上海一中院再现“眼花法官”》一稿。
    7月12日，上海一中院在其官网晒出一审判决书，并旋即通过新华社“中国网事”栏目、上海官方网站东方网公开回应“眼花法官”事件，认为并不存在“眼花”或“偷换概念”问题。
    7月14日，马强再次实名对上海一中院主审法官的回应进行质疑。
    7月17日，大众网记者再次前往新发药业有限公司驻地——东营市垦利县予以追踪报道，并采访了该企业董事长李新发。随后，大众网刊发《山东新发八问：法院回应引出更多谜团》一稿。
    当今世界，是个知识产权竞争越来越激烈的世界，尤其是世界经济一体化以后，不仅是国际上的竞争，国内企业之间的竞争，区域之间的竞争也是屡见不鲜、花样百出。其中，企业之间因为知识产权而引发的商战，其激烈程度一点也不亚于真刀真枪的战争大片。近日来，这部由国内D-泛酸钙生产行业的两大巨头——山东新发药业有限公司和浙江鑫富药业股份有限公司主演的“商战大片”再次成为全国关注的热点。
    7月20日下午，中国知识产权报组织本次“商业秘密保护及案例研讨会”，目的就是通过结合“2008年中国知识产权第一案”这个带有相当高的普遍意义和典型性的案例，解释商业秘密的基本属性和构成要件，研讨侵犯商业秘密案件当中如何确定赔偿额等主题，对当今司法实践提出一些新问题、新启示。