技术中立不能成为快播案的抗辩词 <转载>

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文 | 中国政法大学传播法研究中心副主任 朱巍
来源 | 法律读库

首先，这个案件审理过程的司法公开性值得点赞，案件本身的关注度，实际就是中国网络法治化进程的进步度。快播案必将成为我国网络法治化过程中重要的案件。

必须强调，技术本身并没有过错。在任何时代，若将技术发展可能引发的社会问题都归咎于技术本身的话，这就必然让技术进步成为高危行业，若如此，人类社会就不会进步。

技术本身具有中立性，这一点认识最早被确立在1984年美国最高法院的索尼案判决中。“实质性非侵权用途”作为日后美国各级法院反复适用的判断技术发展是与非的标准，也重新构建了现代版权法“间接侵权”的认定标准问题。

快播案的焦点并不在于P2P技术和缓存技术的适用合法性问题，而在于网络服务提供者是否存在刑事法律构成上的“间接故意”，即是否对产品传播淫秽信息具有知情和放任的态度。

P2P技术的出现，基本打乱了网络传播的基本规律。基于该技术，网络受众本身就变成传播者，传播者也基于技术资源的共享，变为受众和再次传播者。这一技术从问世以来就受到包括版权人在内的很多非议。直至美国出现Napster案之后，美国法院将Napster与索尼案进行了明确区分，法院认为Napster实际提供的是一种服务，而非产品本身，这与索尼案中索尼公司仅提供摄像机产品性质截然不同。法院这样判断的根源在于划清“可控性”对于网络服务提供者的界限问题。Napster案中，网络服务提供者对于服务内容是有“持续性控制”的，所以，应该为侵权行为负责。

快播案控辩双方的焦点中，辩方主张快播案就是“索尼案”中的“实质性非侵权用途”，技术本身并不具有侵权或违法用途，控方则主张快播案实际就是Napster中的情形，快播本身通过相关技术，主动或在可控环境下间接放任了淫秽信息的传播问题。

所以，快播案本身的争议点就在于快播公司如何使用了这些技术，而不在于这些技术是否违法。如同美国控枪法案中的辩论那样“枪不杀人，是人杀人”，技术本身就是双刃剑，是挥剑锻炼，还是挥剑杀人，不在于剑本身，也不在于剑的生产商，而在于拿剑的人到底要做什么。

从庭审记录和现有证据来看，快播公司利用P2P技术为幌子，实际是通过缓存、碎片整合等技术服务，在向用户“暗示”或“鼓励”非法资源。然后，借用庞大的浏览量和用户数，以精准广告等方式牟利。快播本身已经超越了DVD播放器，集合资源搜索、推荐等功能为一身，对注册用户、推荐资源、缓存资源、传播信息等相关信息具有明确的控制权。通过相关案件资料可以看出，快播本身仅通过“热门视频”中的浏览量，就将十次以上浏览的信息自动上传到遍布全国的储存器之中，然后不加甄别的再次传播，甚至为再次传播起到鼓励、暗示等效果，这本质就是起到实际传播者的角色。

从世界网络流量总量上看，淫秽和色情信息占据整个流量的一半以上，可以说，确实是一个非常庞大的社会存在。我国网络传播并未分级，互联网上大量淫秽、色情、暴力等不良视频极大危害到了未成年人身心健康和社会公共利益。对于网络服务提供者而言，既不能仅发展技术而忽视法律和道德，也不能仅考虑吸引眼球获取广告收益，而忽略社会责任。

最后，快播案应该成为中国互联网技术发展反思的一个契机，不管案件结果如何，网络技术发展的底线都应该得到足够的尊重，法院能够做的就是去平衡技术与道德、技术与法律之间的关系。