司法部“中梗阻"现象浅析

敏步平

司法部“中梗阻"现象浅析

中央第六巡视组向司法部党组反馈专项巡视情况中指出：党的领导弱化，对中央有关决策部署学习领会不够深入、贯彻执行不够到位，推进重点领域改革举措不够及时、有效，存在“中梗阻”现象。

什么是“中梗阻”呢？360词条是这样解释的：“梗阻”，原本是一个医学名词，后被引用到管理学领域。所谓“中梗阻”乃中间阻塞、阻挡之义。在社会建设与管理工作中，“中梗阻”特指各级党政机关中层干部在行使权力过程中居关设卡、以权谋私，给投资者制造麻烦，给基层和群众办事设置障碍，导致政令不通、执行不力、效能低下的现象。

我按照以上定义，把已经公开的司法部行政管理信息中的基层法律服务管理工作进行对照梳理，把觉得符合以上定义的作为“疑似中梗阻”归纳，竟有六次之多，现罗列如下：

一、司法部的六次“疑似中梗阻”

第一次“疑似中梗阻”

1998年10月25日《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院令第251号）发布，明确规定民政部门是民办非企业单位登记管理机关（以下简称登记管理机关）。民政部根据该行政法规，于1999年12月28日发布了《民办非企业单位登记暂行办法》（民政部第18号令），《暂行办法》第四条第九款规定：法律服务业属民办非企业单位，应按照所属行业申请登记。

此举意味着法律服务业的登记管理要从司法部分离，于是遭到了司法部的激烈反对。司法部以“基层法律服务机构是按照《基层法律服务所管理办法》的规定，由司法行政机关和基层人民政府设立的事业性机构，其任务是面向本辖区、面向基层提供法律服务，同时还承担着部分基层司法行政工作的职能，与司法行政机关的联系较为紧密。”为理由，于2000年10月24日以《司法部关于合作和合伙律师事务所、基层法律服务所、法律援助中心应否纳入民办非企业单位登记的批复》（司复〔2000〕8号）的形式，否定了民政部的《民办非企业单位登记暂行办法》。

第一次“疑似中梗阻”的结果，司法部对基层法律服务的管理权丝毫未损。实质是否定了国务院当时对民办非企业单位实行统一登记的顶层设计。

第二次“疑似中梗阻”

为落实党的十四届三中全会精神，国务院办公厅1999年10月31日下发了《关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》 （国办发〔１９９９〕９２号）。通知决定对经济鉴证类社会中介机构进行清理整顿，依据市场规则进行经济鉴证类社会中介机构的脱钩改制，依法规范政府部门和行业协会对经济鉴证类社会中介机构的监督、指导和管理。

2000年7月14日国务院办公厅转发了国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》（国办发[2000]51号）。《意见》明确指出中介机构脱钩改制后的具体组织形式是合伙制和有限责任制。

《意见》到了司法部，司法部却没有将基层法律服务机构列入脱钩改制范围，将《律师事务所、社会法律咨询服务咨询机构脱钩改制实施方案》上报国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组办公室。对此，国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组办公室2000年8月20日向司法部发出了《关于律师事务所、社会法律咨询服务咨询机构脱钩改制有关问题答复意见的函》（清办函[2000]9号），明确指出：“基层法律服务机构，作为法律中介服务机构，也应当纳入脱钩改制的范围。”

在国务院的干预下，司法部不得不于2000年9月25日下发了《基层法律服务机构脱钩改制实施意见》(司发通［2000］134号)，但随后又出台了《基层法律服务机构脱钩改制工作座谈会纪要》(2001年6月16日司发通［2001］069号)。

该《纪要》称：“基层法律服务具有的这些历史性的独特功能，不能因深化其机构改革而使其减弱、丧失，否则，势必弱化基层法律服务工作，使其逐步失去赖以生存和发展的基础。”“各地在推行“两所分设”和“脱钩改制”的工作中，一定要以不影响和削弱司法所的建设，不影响和削弱司法所的力量，不影响和削弱司法所的工作为原则。不具备条件的，基层司法所和法律服务所可以继续保持原有体制和管理模式，继续发挥原有相互依存、优势互补、联动整合、共同发展的机制优势。”从以上表述可以看出，司法部实质上是否定了国务院贯彻党中央决定对基层法律服务所脱钩改制的要求。再次出现“疑似中梗阻”。

第二次“疑似中梗阻”的结果，党中央国务院要求的基层法律服务所脱钩改制的要求没有完成，造成了至今基层法律服务所体制不一的现状。

第三次“疑似中梗阻”

2007年2月25日《国务院办公厅关于开展行政法规规章清理工作的通知》(国办发〔2007〕12号)下发后，到了司法部出现了“疑似中梗阻”。早在 2004年国务院就取消了司法部对“基层法律服务工作者执业资格认可”和“基层法律服务所设立核准”行政审批，按规定其依据的《基层法律服务所管理办法》、《基层法律服务工作者管理办法》应该即时修改，但该两个管理办法至今没有修改。同样，根据废止规章《关于乡镇法律服务所的暂行规定》制定的《乡镇法律服务业务工作细则》至今也没有废止或修改。

第三次“疑似中梗阻”的结果是，党中央国务院的方针政策得不到落实，司法部对文件随心所欲任意解释，侵犯了基层法律服务工作者的合法权益，造成了基层法律服务逐步萎缩。

第四次“疑似中梗阻”

2008年7月10日国务院办公厅下发了《国务院办公厅关于印发司法部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发〔2008〕64号），《司法部主要职责内设机构和人员编制规定》在职责调整中取消已由国务院公布取消的行政审批事项。在主要职责中规定：(七)指导、监督基层司法所建设和人民调解、社区矫正、基层法律服务和帮教安置工作。在内设机构中规定：(七)基层工作指导司。指导、监督基层司法所、人民调解、社区矫正、基层法律服务工作；指导、监督刑满释放人员和解除劳动教养人员帮教安置工作；会同人民法院指导人民陪审员工作。

但文件到了司法部，司法部在基层工作指导司的职能中删去了基层法律服务，在其他司的职能中也没有基层法律服务的职能列入，出现了“疑似中梗阻”。

第四次“疑似中梗阻”的结果，使基层法律服务的司法行政管理缺失，再次使基层法律工作者队伍萎缩。

第五次“疑似中梗阻”

2013年1月1日修改实施的《中华人民共和国民事诉讼法》和2015年5月1日修改实施的《中华人民共和国行政诉讼法》，将基层法律服务工作者和律师并列为同类诉讼代理人。

由于基层法律服务工作者的身份和执业依据首次在法律层面被明确，基层法律服务工作者欢欣鼓舞，喜称基层法律服务工作者的春天来了，可到了司法部，再次出现“疑似中梗阻”，司法部在没有法律依据的情况下，滥用职权以《司复〔2015〕5号批复》的形式，对基层法律服务工作者的执业区域进行了限制。

第五次“疑似中梗阻”的结果，使基层法律服务工作者的生计发生困难，当事人的委托权利受到侵犯，部分基层法律服务工作者再也无法忍受。开始起诉自己的行政主管部门司法部，司法部的公信力降低。

第六次“疑似中梗阻”

2014年10月23日十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出要发展基层法律服务工作者队伍。“建立激励法律服务人才跨区域流动机制，逐步解决基层和欠发达地区法律服务资源不足和高端人才匮乏问题。”

中共中央的决定到了司法部，司法部既没有对发展基层法律服务工作者队伍作出规划，也没有采取任何实际行动发展，好像根本没有这回事。

第六次“疑似中梗阻”的结果，中共中央发展基层法律服务工作者队伍的决策得不到落实，基层法律服务工作者队伍继续萎缩。

以上六次“疑似中梗阻”是不是“中梗阻”呢，这要中央巡视组来确诊。但我们可以帮助司法部来分析分析产生“疑似中梗阻”的原因。

二、产生“疑似中梗阻”的原因

一般从宏观上来讲，“国家权力部门化，部门权力利益化，部门利益个人化”是造成“中梗阻现象”的主要原因。

但从具体来讲，司法部在基层法律服务行政管理上出现多次“疑似中梗阻”现象原因有三：一是现行的干部人事制度不完善造成的。司法部中层干部缺乏正常有效的轮换机制。司级干部在相关岗位上长达十多年之久，这是导致“中梗阻现象”的根本原因。二是缺乏有效的内部监督机制。具体职能部门的处长、科长等握有相当的“实权”，而内部监督机制难以到位。三是队伍素质不高，缺乏服务意识。强调司法行政管理，没有树立起公仆意识和为管理对象服务的观念。一些部门把工作职能当成了“创收”工具。

司法部在基层法律服务行政管理上是不是部门权力利益化呢？从司法部的角度来讲，是决不会承认的。他们只认为是党中央国务院的决策有偏差。

就拿第一次“疑似中梗阻”来说，国务院发布《民办非企业单位登记管理暂行条例》，民政部把法律服务业列入了民办非企业单位，而司法部觉得律师所和基层法律服务所行业特殊，不应该列入民办非企业单位，从这一点上看，司法部还真是没错。在当时可以称作“中梗阻”，而现在就不能称“中梗阻”了。但话又得说回来，在司法部执业登记无法得到上位法的支持，因此国务院就把基层法律服务所的行政审批给取消了，把基层法律服务所正名为法律服务中介机构，这应该说是对基层法律服务的顶层设计之一。可司法部就是把这个权牢牢地掌握在自己手里，拒不放权。

作为法律服务中介机构的登记机关应该是哪个行政部门呢？目前民政部正在对现行的《民办非企业单位登记管理暂行条例》进行修订，从公布的征求意见稿来看，名称已改为《社会服务机构登记管理条例》，第二条对社会服务机构的定义为：“本条例所称社会服务机构，是指自然人、法人或者其他组织为了提供社会服务，主要利用非国有资产设立的非营利性法人。”这就意味着法律服务业将不再是民办非企业单位范围了。

基层法律服务所当初脱钩改制的形式要求为合伙制和有限责任制，但实际上脱钩改制成立的都是合伙所。现在取消了基层法律服务所设立行政审批，也就意味着可以是合伙所、公司所，也可以是个人所。个人所的类型应该个人独资企业。个人独资企业、合伙制企业、有限责任公司均归属现行的工商登记范围。实践中，个人独资企业性质的法律服务所已有在工商注册登记的先例，经营范围“为当事人提供诉讼法律服务”也获通过备案。目前最大的障碍是司法行政部门对在工商部门注册所的基层法律服务工作者的执业不予核准。

那么，中央的顶层设计究竟是啥样，从目前公开的文件中还得不出结论。根据我对中央精神和法理的理解，今后基层法律服务所应该在设区的市的市场监督管理局登记。

第二、三、四次“疑似中梗阻”，实质上是还要不要保留基层法律服务的问题。从司法部的角度来讲，基层法律服务是历史的产物，是当时弥补律师资源不足的产物。因此采取发展律师队伍，让基层法律服务工作者队伍自生自灭的作为也无可非议。但由于中国的地区之间发展的不平衡，部分地区有吸收补充了基层法律服务工作者，致使基层法律服务工作者并没有消亡，以致形成了目前的局面。这也证明了长期以来司法部采取对基层法律服务不闻不问，让其自生自灭的行政管理是错误的；党中央提出“基层法律服务工作者队伍”是正确的。

而第五、六次“疑似中梗阻”性质开始发生变化，也许是真正的“中梗阻”。因为当前党中央“发展基层法律服务工作者”的方针已经明确。如果产生“中梗阻”，将严重阻碍中央大政方针的落实，阻碍依法行政、依法治国的进程。

三、司法部出现“中梗阻”的治疗方法

出现“中梗阻”并不可怕，早在１９９３年１１月１４日中共中央十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》就指出：“经济体制改革是一场涉及经济基础和上层建筑许多领域的深刻革命，必然要改变旧体制固有的和体制转变过程中形成的各种不合理的利益格局，不可避免地会遇到这样或那样的困难和阻力。”

中医有句名言：“痛则不通、通则不痛。”上下畅通是健康生命的基本要求。“中梗阻”是生命机体的严重病态，轻则局部淤血、机能障碍；重则自体中毒、败血而亡。只有引起足够重视，对症下药，才能为“服务经济、服务基层”打下扎实的基础。

当前，我们基层法律服务工作者首先要深入学习中共中央十八届三中、四中全会精神，用《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》来对司法部的以上六次“疑似中梗阻”病历进行分析，看看这些“疑似中梗阻”是不是真正的“中梗阻”。如果是“中梗阻”，我们应该配合中央巡视组，帮助司法部对“中梗阻”进行治疗。

中医有句名言：“痛则不通、通则不痛。”上下畅通是健康生命的基本要求。“中梗阻”是生命机体的严重病态，轻则局部淤血、机能障碍；重则自体中毒、败血而亡。

我呼吁司法部，要高度重视中央巡视组的专项巡视反馈，对产生“中梗阻”现象的原因引起足够重视，对症下药，彻底铲除产生“中梗阻”现象的土壤，再不要走过场，迅速恢复中央政令畅通机制，为司法部“服务经济、服务基层”打下扎实的基础。

在此，我也要呼吁司法部高度重视全国基层法律服务工作者的合理诉求，使全国的基层法律服务工作者能感受到党中央给我们的温暖和关怀，使我们全国的基层法律服务工作者能有一个良好公平的执业环境，让我们更好地为基层服务、为广大群众服务。

基层法律服务工作者 卢军

2016年6月18日凌晨

敏步平

                                                                                        再来为第一次、第二次“疑似中梗阻”会会诊
                                                                                                      ——兼与华建清同仁商榷
       很高兴地看到华建清对我六次司法部“疑似中梗阻”的观点提出不同看法。这是一个很好的开端，“百花齐放、百家争鸣”是我们党所提倡的学术风气，如果大家能对基层法律服务工作者遇到的困惑和不满都静下心来冷静的思考一下，提出自己的观点和看法，比起在群里喊口号式发帖要好的多，当提出的不同观点和看法通过交流使得趋同一致或者相近时，就不会出现当前你我他相互攻击的现象了，也就容易引起共鸣，也就能团结一致，齐心反限了。
因为本人才疏学浅，政治水平不高，所以对中央巡视组提出的“中梗阻”现象吃不准，所以把疑惑之处列出来，自己给起了个名称“疑似中梗阻”。疑似就是有些象有些不象的意思。
       现就华建清同仁《对司法部“第一次、第二次‘疑似中梗阻’事由”的商榷》（以下简称“华文”）一文提出的不同意见，对这两列“疑似中梗阻”再作一次诊断，看看究竟是不是“中梗阻”。
       第一次“疑似中梗阻”
       我对司法部第一次“疑似中梗阻”的理由是“司法部对基层法律服务的管理权丝毫未损。实质是否定了国务院当时对民办非企业单位实行统一登记的顶层设计。”这里指的是司法部的登记管理没有分离，而不是华文理解的“使基层法律服务所未脱离司法部”。
1997年党的十五大召开，会议提出：“培育和发展社会中介组织。深化行政体制改革，实现国家机构组织、职能、编制、工作程序的法定化，”但由于当时“我国经济、政治、文化和社会生活各方面存在着种种矛盾，阶级矛盾由于国际国内因素还将在一定范围内长期存在”，因此出现了“民办非企业”这个称谓。
按照管理学原理，一类是直接管理，一类是分级管理。作为中央人民政府的国务院，实行的就是分级管理。分级管理的理论之一就是一事要有两个部门以上管理，两部门相互制约，避免专权。所以法律服务行业的登记管理和业务管理应该有两个部门来管理。
       所以《民办非企业单位登记管理暂行条例》第五条规定：“国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的民办非企业单位登记管理机关（以下简称登记管理机关）。国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府的有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、业务范围内民办非企业单位的业务主管单位（以下简称业务主管单位）。”
       所以，当时按照国务院科学管理的设想是法律服务业登记部门为民政部门，业务主管部门为司法部门。结果大家都知道，法律服务业的登记管理至今没有从司法部分离出去。
       而作为基层法律服务所的登记管理一直没有分离出去，严重影响了国务院机构改革的进程，特别是国务院（国发［2004］第16号）文件取消了基层法律服务所设立核准的行政许可，而民办非企业单位的名称也将退出历史舞台，在党中央要发展基层法律服务工作者队伍的今天，基层法律服务所的设立登记司法部已无权行政许可。那么有哪个部分来办理，根据现行法律法规，应该有工商部门来登记管理，可司法部就是不认可，对登记在工商部门的的法律服务所的基层法律工作者的执业登记不予核准。难道法律服务所由工商进行登记，天下就大乱了吗，法律服务市场就从此会不规范了吗？2016年6月6日贵州省黔西县司法局黔县司发〔2016〕47号文件应该是一个突破，从基层法律服务科学发展的角度来看，又是一个“小岗村”。和江苏省高级人民法院、江苏省司法厅的苏司通〔2016〕18号文件一样，都是基层倒逼司法部改革的典型，异曲同工，又进了一步。
       让实践来证明吧，司法部的第一次“疑似中梗阻”是不是“中梗阻”。
       第二次“疑似中梗阻”
       华文引用了国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组的《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》第二条，可就是少用了紧接下来的一段文字，这段文字是：“已实现自收自支的国资律师事务所，应按本意见规定进行脱钩改制；末实现自收自支，仍依靠财政补贴的国资律师事务所暂不进行脱钩改制。已按有关规定完成脱钩改制或没有挂靠单位的中介机构，应按本意见精神进行规范。”这就是说，该《意见》已经清清楚楚地表明法律服务业属于经济鉴证类社会中介机构的范围，所以司法部一开始不把基层法律服务所纳入脱钩改制范围是明知故意的。以下可以为证：
       2000年7月14日国务院办公厅（国办发[2000]51号）文转发了该《意见》。
       2000年8月14日司法部下发了《律师事务所、社会法律咨询服务咨询机构脱钩改制实施方案》（司发通 [2000]100号），并上报国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组。
       2000年8月20日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组办公室向司法部发出了《关于律师事务所、社会法律咨询服务咨询机构脱钩改制有关问题答复意见的函》（清办函[2000]9号），明确指出：“基层法律服务机构，作为法律中介服务机构，也应当纳入脱钩改制的范围。”
       2000年9月4日司法部以（司发通[2000]108号）文件转发了（清办函[2000]9号）文件，该通知称：“我部下发的《方案》与此《复函》不一致之处，以《复函》为准。”“关于基层法律服务机构的脱钩改制方案另行下发。”
       2000年9月25日司法部下发了《基层法律服务机构脱钩改制实施意见》(司发通［2000］134号)。
       所以华文“从时间程序上推论不出是在国务院的干预下才作出司发通〔2000〕134号改制通知。”的观点是不能成立的，是不是“中梗阻”各自明判。
       小结
       从笔者数列的司法部六次“疑似中梗阻”现象可以看出，司法部长期以来，一直以法律服务管理特殊为借口，和国务院讨价还价。说到底，就是不想放弃权力。也就是改革进入深水区，中央要有壮士断腕的决心才能解决。
       刚才看到南京天宏叶家平同仁的发帖，称：“据悉根据十八届四中全会关于发展基层法律服务工作者队伍的要求，司法部正在向国务院请求恢复对基层法律服务所设立的行政许可权。如果得到许可则问题就解决了。”就是说，司法部和国务院的博弈还在进行，“中梗阻”现象继续存在，要不要上下一起通，应该值得我们思考。
       以上观点欢迎批评指正。
                                                                                                                                                                           卢军
                                                                                                                                                                于2016年6月23日

敏步平

基层法律服务所是中介单位，国务院给司法部的复函说得很清楚，司法部总是对抗国务院，自己搞个纪要赖着不执行国务院决定，概说特殊性，那一个行业不特殊？司法部就要例外？既不脱钩，又不允许工商登记，自己开不了新所，别人工商登记设立新所他又反对，司法部这些年对抗了中央发展法工的决定，对抗了人大通过的民、行诉法、对抗了国务院中介脱钩的通知，司法部的底气是什么？

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