王四新 中国传媒大学文法学部教授 网络法与知识产权研究中心主任
引起大家广泛关注的快播案中，有一个至今还在讨论的话题，就是技术应不应当中立。中立，主要意思是，如果技术本身产生了危害社会的后果，用这种技术的人，是否应当定罪。如果技术中立了，它与刑事犯罪有没有关系？是否可以作为判定涉案当事人是否犯罪、是否应当从轻或加重的证据。或者也可以这样问，一种新型的播放软件，或一种新型的互联网技术，在使用它的人涉及刑事犯罪的时候，这种新型播放软件是否是无辜的，是否应当随着被告被判处刑事犯罪而使之不再发挥作秀？
要理解这个问题，需要从刑法的基本原理以及技术与人，尤其是涉嫌刑事犯罪的人之间的关系入手。
刑法最基本的价值诉求，建立在作为社会共同体的国家对个体行为的基本要求上。刑法要求个体行为对他人生命财产、甚至生活的便利等保持尊重，要求个体不能通过实施特定的行为挑战社会既有价值观和依据一定的价值观构建的基本秩序，刑法也要求个体的行为限定在现有社会正在生效的各项制度内。
也就是说，刑法要求个体行为与共同基本的价值观、公共生活得以正常进行的秩序以及用于处理各类问题的制度之间，处于同构或建设性的关系模式之中。
刑法关心的核心问题是人。技术中立不中立，或应不应当中立，要考虑的首要因素，是技术与人的关系。技术如果能够确保其发挥的作用或其效果，是帮助个体行为与共同体通过法律确立的行为规范之间形成建设性的同构关系，技术本身功能的发挥就应当受到肯定，就应当允许技术有更多的在社会生活中的应用。如果相反，技术就应当受到现有制度、现有法律的管制，以确保它不成为个体反社会行为的帮凶。
从逻辑上来归类，技术与个体行为的关系模式可以分为三种。正向、负向和无法确定。有助于全面提升人的生活质量的技术，比如粮食增产技术、海水转化为淡水的技术等，法律应当促使其扩大应用，应当使之不断在实践中发扬光大。法律要规制或约束的，是第二类，即可能对他人或社会产生巨大危害的技术。这类技术，比如毒品制造技术，无论任何国家，都不会让其有存在和发展的空间。
只有在在功能上居间，即无法将其归入正向还是负向的技术，才可能存在因技术应用的场合或技术动用后产生的效果，来确定其是否应当中立，是否应当用法律规制的问题。在本案中，如果快播这个播放技术被用于合法目的，用于播放法律允许其播放的内容，则技术就是中立的，快播这个软件连同它的主人就是无罪的，就是应当让其大力发展的。如果情况相反，即这类技术被用于犯罪活动，则技术本身就成了犯罪工作，谈技术中立或技术无罪，就等同于睁眼说瞎话。
在第三类技术，即技术与人的关系正向、负向关系的确立，需要具体场合、具体结果具体分析的技术里，如果再进行细分的话，还可以分为两类。一是纯粹而单一的技术，无法单独发挥作用，必须融入系统或与其他技术放在一起才能发挥作用。这一类技术可以归入中立类的，或无须从法律上进行限制的。另一类对人来讲，拿来就能用，就可以让其发挥作用。这类技术是否中立，还需要看具体情况。
快播这种技术，是个综合性的播放平台，不仅是多种技术的整合，而且构成一个可以独立发挥特定功能和作用的系统，用加拿大传播学者麦克卢汉的话来讲，已经是人的身体器官的延伸。如果人用它来干合法的事情，它就是中立的，无罪的，如果人用它来干犯罪的事情，它就成为人的犯罪工具。
因此，在快播案当中，只要该软件被众多用户长时间、大批量的传播、分享和下载法律明令禁止的内容，如果刑法明确禁止传播的淫秽内容，软件就是犯罪分子，尤其是对该软件享有控制权的犯罪嫌疑人的犯罪工具，通过该软件或该平台存储或播出的违法内容的数量以及分享的人数等，就可以作为认定行为人是否犯罪以及是否予以加重处罚的依据。
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发表于 2016-9-14 11:44
