核心提示： 中国著名公民代理人胡代国说：历史形成无证或证件不全房屋要按照合法面积补偿，最大限度地维护被拆迁农民的合法权益，全面贯彻执行《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会问题的紧急通知》精神和川委发【2005】12号文件有关拆迁农民房，原地就近安置，还房要“对等略好”，保证被拆迁农民原有生活水平不下降的基本精神。
下面以2016年11月10日，胡代国代理的李刚、李江等五上诉案的部分代理词为例予以论述
本代理人认为：根据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会问题的紧急通知》有关“各地要本着实施求的原则，......对于拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全的房屋，应依据现行有关法律法规补办手续”的规定，原告的楼房是2005年9月利用旧宅原地改建的，当时，只要村委同意就行，不需要建设局批准，建设局也无权审批农民利用旧宅改建房屋。也就是说，原告的楼房是历史原因形成没有手续，是合法建筑。被告以违章建筑就行拆迁补偿侵犯了原告的合法权益。
法学界认为：无证房和证件不齐全的房屋是违章建筑吗？
2008年1月1日实施《城乡规划法》前，只有城市房屋才需要规划审批，农村房屋建设根本不需要经规划部门审批，只要取得村委会的批单就可以。对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续，或者经有权部门依照法定程序确认处理。不能随意认定无证房屋就是违章建筑。
谁有权力认定违章建筑？
实践中，我们经常遇到拆迁方直接和被拆迁人说，你这是违章建筑，按政策没有补偿或者是只有很低的补偿。实际上，违章建筑的认定有着严格的法律要求，须有权的行政部门经法定的程序认定后才能确认为违章，拆迁和拆除违章是两套完全不同的法律程序，拆迁方是没有权利在拆迁过程中直接认定违章。规划部门有权认定违章建筑，认定为违章建筑，城管部门或综合执法部门才可以对违章建筑做出责令拆除的行政处罚
违章建筑认定查处的法律程序
1、行政机关经调查取证，确认建筑物违章后，对违章搭建人作出责令停止违法行为通知书，责令其停止违法建设行为。
2、搭建人拒不拆除违章建筑的，行政机关在作出行政处罚决定前，依法向其发出行政处罚告知书，告知拟处罚结果和被处罚人陈述、申辩等权利。法律设定告知程序的主要目的是为了实现处罚公开，保护当事人陈述权、申辩权的充分行使。
3、当事人不行使陈述权、申辩权或者行政机关在对当事人的申辩进行复核后，认为当事人提出的事实、理由或者证据不成立的，行政机关作出行政处罚决定书，责令搭建人限期拆除违章建筑，或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施，可并处罚款。对不严重影响城市规划的，有条件可以补办手续的，处罚后按规定补办手续。当事人对行政处罚不服的，可以在接到处罚决定书之日起六十日内向同级人民政府或者上级行政机关申请复议，也可在接到行政处罚决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
4、被处罚人在法律规定的期限内既不履行也不提起复议和诉讼，行政处罚决定即发生法律效力，行政机关依法向人民法院申请强制执行。
来自中院九月的案 例
证明目的：证明拆迁人将原告2005年9月2日利用旧宅原地改建的楼房按违章建筑补偿的行为违法，侵犯了原告的财产权
根据新证据2016年9月12日资阳市中级人民法院行政判决书（2016）川20行终45号（见附件）案例主要内容：2007年，原告邓X未申请办理用地和建设审批手续在安岳县岳阳镇一社一小田旁修建三层砖混结构房屋，面积318.06平方米。2013年10月10日，安岳县住建局对邓立案调查后，制作安住建限拆（2014）第099号《责令限期拆除违法建设决定书》，原告不服。提起行政诉讼，二审法院判决该决定书无效。2015年7月9日，安岳县住建局作出安住建告（2015）070601号《责令限期拆除违法建筑告知书》。原告收到后，认为，告知书违法，告知书既不尊重历史原因造成的客观事实，又以2008年1月1日实施的《城乡规划法》处理2007年的历史问题，其行为违反了《立法法》第84条“法不溯及既往“”的原则。于是，原告申请听证、后又申请行政复议、再后向法院行政诉诉讼。但，原告的诉求都被驳回。接着，原告提起上诉。2016年9月12日，资阳市中级人民法院作出行政判决书（2016）川20行终45号，支持了原告的诉讼请求。撤销了一审判决、县政府的复议决定、撤销了住建局的行政强制告知书。
原告出具本案例的证明目的：证明拆迁人将原告2005年9月2日利用旧宅原地改建的楼房按违章建筑补偿的行为违法，侵犯了原告的财产权。
原告还认为，一是 2008年1月1日之前，国家鼓励农民利用原有宅基地改建或拆除重建四层以下（含四层）的楼房，不征税费。只要村委会同意就可以修，不需要规划部门审批；但是，在签订协议时，拆迁人只凭一张有关部门工作组摸底调查记录、就将李江、李刚的二层、三层楼房写成违章建筑，并按违章建筑补偿。而且，本社绝大多数村民没有手续的房屋，都是按照合法面积补偿。如此整、害老实人、整、害没有关系的人，实属显失公平。
原告认为，诉争协议第八条因被告未出示有权机关、未按照法定程序作出的告知书、行政处罚决定书、送达回证以及原告不服决定的救济途径等法律文书，就擅自认定原告的房屋是违章建筑，根据《行政处罚法》第15条、第36条至第41条的相关规定，其擅自认定行为不仅是超越职权，而且程序违法。根据《合同法》第52条的规定，诉争协议第8条第1款因违法，损害原告的财产权，应当无效 。请求人民法院支持原告的诉讼请求。撤销一审判决。
本代理词适用于上诉人 李江、李刚、唐心建、黎清维、唐维、 杨丰左、张庆春等被拆迁农民的上诉案。本代理词未讲到的问题，请法官见一审代理词。
综上，请求二审人民法院采纳本代理意见。
上诉人共同委托代理人胡代国， 联系电话15984216745 2016年11月10日
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发表于 2016-11-17 21:06
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