法官错判医疗事故犯罪案，见义勇为案与“”违法阻却“”

说话讲良心

  法院对不构成医疗事故罪的医生判医疗事故罪，对见义勇为的好人判故意伤害罪，硬是将原本和谐的社会搅得不和谐了，甚至于人心惶惶，这是司法改革取得的成就。

违法阻却事由与犯罪构成     

违法与责任是犯罪的两大支柱，认定犯罪应当从违法到责任；是否存在违法阻却事由，属于是否具有违法性的判断，因此，应当在违法构成要件之后，接着讨论违法阻却事由。在考察全部构成要件之后才讨论违法阻却事由的做法，不利于对违法性的判断，也不利于保障行为人的自由。

一、我国传统的四要件犯罪构成体系，是以客观与主观两个描述性概念为支柱建立起来的，而不是以违法与责任两个评价性概念为支柱构建的。如所周知，在德国、日本等大陆法系国家，不管是采取两阶层体系（不法与责任），还是采取三阶层体系（构成要件符合性、违法性与有责性），抑或采取四阶层体系（构成要件符合性、违法阻却事由、责任、责任阻却事由），其支柱都是违法与责任，实质上是相同的。换言之，是否以违法与责任为支柱构建犯罪论体系，是我国传统的四要件体系与德日阶层体系的实质区别。

将违法与有责作为犯罪论体系的两大支柱，并不意味着违法与有责的先后关系可以颠倒。"犯罪并不是像水在化学上由氢气与氧气组成一样意义的由几个要素组成。"违法所讨论的是，行为是否被刑法所禁止，从实质上说，行为是否造成了法益侵害及其危险；责任所讨论的问题是，能否将某种违法事实归责于行为人，能将何种范围的违法事实归责于行为人。只有在通过客观判断得出了行为具有违法性的结论之后，才能进一步判断能否将违法事实归咎于行为人。所以，必须先判断违法，后判断责任。

二、在讨论违法阻却事由与犯罪构成体系的关系之前，有必要先简要说明责任要素（或责任构成要件）与责任阻却事由的关系。

有责性的基础，是具有辨认控制能力的人，具有接受法律规范的要求、实施合法行为的可能性，却不接受法律规范的要求，实施了符合客观构成要件的违法行为。所以，除了故意、过失外（倘若认为目的、动机是表明非难可能性的要素，则它们也属于责任要素），还有三个方面的责任要素：其一，要对行为主体进行法的谴责，就要求行为主体能够认识其行为的内容、社会意义与危害结果，并能够控制自己不实施法律所禁止的行为。所以，如果行为主体不具有辨认控制能力，就不能对之进行非难。其二，在行为主体认识到或者可能认识到自己的行为是刑法禁止的行为时（违法性认识的可能性），就应当产生反对动机，实施刑法所允许的行为。如果行为主体不可能认识到自己的行为是刑法禁止的行为而实施时（合理地认为自己的行为符合刑法时），就不能对行为主体进行非难。其三，只有在行为主体客观上可以实施法律所允许的行为（他行为可能性），却不实施法律所允许的行为时，才能对行为主体进行非难。

在通常情况下，达到法定年龄的行为主体都具有责任能力，而且一般都具有违法性认识的可能性与期待可能性。所以，一方面，在讨论故意、过失时，都是以行为人具有责任能力、具有违法性认识的可能性与期待可能性为前提的；另一方面，没有将责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性作为故意、过失的要素。然而，不可否认的是，在特殊情况下，行为人虽然实施了符合客观构成要件的违法行为，却不能辨认行为的内容、社会意义与危害结果，或者不能控制自己的行为；或者合理地以为自己是按照刑法的要求实施行为的，不可能认识到自己的行为违反刑法；或者行为人虽然预见到了结果的发生，却不可能实施其他合法行为。所以，缺乏责任能力、缺乏违法性认识的可能性与缺乏期待可能性，就成为有责性阻却事由。不难看出，将责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性作为积极的责任要素，与将缺乏责任能力、缺乏违法性认识的可能性与缺乏期待可能性作为责任阻却事由，并无任何本质的区别。正因为如此，国外有的学者在"责任"（或有责性）一章中依次讨论上述全部责任要素，有的学者则在"责任要件"（或主观的构成要件要素）一章中讨论故意、过失，在"责任阻却事由"一章中讨论责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性。

三、问题在于：如何处理犯罪构成与违法阻却事由的关系？如何处理违法构成要件与违法阻却事由的关系？是在认定了犯罪的全部成立条件（犯罪构成）之后再认定是否存在违法阻却事由，还是在认定了违法构成要件后，紧接着认定是否存在违法阻却事由？质言之，是在认定了（作为违法类型的）构成要件符合性之后，认定正当防卫等正当化事由，还是在认定了成立犯罪（犯罪构成）的全部要件符合性之后，认定正当防卫等正当化事由？这是构建犯罪论体系必须处理好的问题。笔者的基本观点是，犯罪构成体系首先应当讨论表明行为具有违法性的要件，即违法构成要件（也可谓客观构成要件），接着讨论违法阻却事由（或正当化事由）；而不应当在讨论了全部构成要件之后，再讨论违法阻却事由。

从实质的违法性的角度来考虑，犯罪行为是侵害法益的行为。作为违法类型的构成要件，表明的是法益侵害事实。亦即，行为只要符合作为违法类型的构成要件，就一定"侵害"了某种法益。但是，一些行为在符合作为违法类型的构成要件的同时，却保护了另一种法益（违法阻却事由），于是需要进行法益衡量。只有在经过法益衡量之后得出行为仍然侵害了法益的结论时，才能认定行为具有违法性，才需要进一步讨论行为人应否对该法益侵害事实负责的问题。因此，在论述了作为违法类型的构成要件之后，必须论述违法阻却事由；而不能讨论了责任之后，再讨论行为最终是否侵害了法益。

从形式的违法性的角度来考虑，犯罪行为是违反了刑法的禁止性的行为。但是，刑法对于禁止的行为总是有例外，或者说规则都有例外。"比如，‘不许杀人’在很多情况下都有例外。在正当防卫情况下，在一场反对入侵者的战斗中，在执行死刑的时候，如此等等，都可以成为这条规则的例外。"在判断某人的行为是否遵守了刑法规范时，不能只看行为是否违反了原则性的规范，还要看行为是否被例外所允许。如果说作为违法类型的构成要件所表述的是原则性的规范，那么，关于违法阻却事由的规定所表述的就是例外。只有将原则与例外结合起来，才能得出行为是否违反刑法的结论。所以，在讨论了作为违法类型的构成要件之后，就应当讨论违法阻却事由。

从区分违法与责任的意义来考虑，也应当在责任判断之前讨论正当化事由。区分违法与责任的一个重大意义在于：将一个行为评价为违法，虽然并不意味着对行为人的谴责，却可以对该行为予以阻止、制止乃至防卫。例如，正当防卫是合法的，故不能阻止、制止正当防卫，更不能对正当防卫再进行防卫；但是，精神病患者杀人的行为是违法的，应当阻止、制止乃至进行防卫。所以，"任何人侵害法益系出于正当防卫(或是出于心神丧失)，这是完全不同评价层次的问题；共犯责任的不同法律效果也是取决于此种不同层次。"然而，行为是否违法，并不仅取决于对行为是否符合作为违法类型的构成要件的判断，而是需要进行法益衡量。当暂时"符合"违法类型的构成要件的行为，保护了更优越或者同等法益时，就不能阻止、制止和防卫。倘若在判断了全部构成要件之后，才讨论正当化事由，就丧失了区分违法与责任的意义。

从刑法规范的属性来考虑，也能得出相同结论。刑法规范首先是裁判规范，面对一个具体案件时，法官首先要判断的是行为是否符合分则条文所规定的罪状（作为违法类型的构成要件），接着就会判断行为是否具备正当化事由。例如，在甲导致乙重伤的前提下，尽管法官认定甲的行为既可能符合杀人未遂的客观构成要件，也可能符合伤害罪的客观构成要件，但只要有可能是正当防卫，法官就会接着判断是否成立正当防卫；如果得出行为属于正当防卫的结论，法官就不会、也不需要判断行为人是否具有犯罪的故意与过失；法官不会先判断行为人是具有杀人的故意、还是伤害的故意，抑或仅具有过失，然后再判断是否正当防卫。刑法规范也可谓行为规范，而行为规范系针对一般人而言，并非因人而异。刑法规范不可能说：成年人不得杀人，但儿童可以杀人；精神正常的人不得杀人，但精神不正常的人可以杀人。换言之，不具有正当化事由的任何杀人，都是刑法所禁止的。所以，国家不可能、也不应当采取某种措施让正当防卫杀人者以后不再正当防卫，但国家可能而且应当采取某种措施（保安处分）防止杀人的精神病患者（或者儿童）以后再杀人。之所以如此，是因为前者是符合行为规范的，后者是违反行为规范的。既然刑法规范是针对一般人的，而行为人对违反刑法规范是否承担责任是个别的，或者说有无责任是因人而异的，那么，在犯罪论体系中就必须先解决一般性问题，再解决个别性问题；亦即，应当先解决违法问题，后解决责任问题。而是否存在违法阻却事由，所解决的正是违法性的问题，故不能放在责任之后解决。

四、我国传统的刑法理论，一方面认为行为符合犯罪构成就成立犯罪，犯罪构成是认定犯罪的唯一依据；另一方面又在犯罪构成之外甚至在罪数之后研究正当防卫与紧急避险，同时认为正当防卫、紧急避险等行为是形式上符合犯罪构成，实质上是没有社会危害性的行为。

但是，传统的犯罪构成体系有自相矛盾之嫌：犯罪构成是认定犯罪的唯一依据，但符合犯罪构成的行为也不一定构成犯罪；犯罪构成是说明社会危害性的，但符合犯罪构成也可能没有社会危害性。从现实上看，传统的犯罪论体系是在肯定了行为符合了犯罪构成的全部要件之后，考虑排除犯罪的事由，因而不能尽早地排除犯罪的成立。这有损犯罪构成的保障机能，既不利于限制司法权力，也不利于保障行为人的自由。例如，在司法实践中，对于正当防卫的行为人几乎100%先拘留、逮捕，对于发生就诊人死亡的医疗纠纷几乎100%认定医生构成医疗事故罪。这种做法或许与四要件体系有关。


‘打死蚊子’与‘正当防卫的杀人’之间所存在的价值性的差异，在犯罪论体系上也表现出来。亦即，前者不是侵害法益的行为，原本就不符合构成要件，后者虽然是符合构成要件的法益侵害行为，但阻却违法性。