认定医疗事故犯罪首先要鉴定为医疗事故

说话讲良心

      随着医疗事故的频频发生，医患矛盾的日益突出，医疗事故犯罪案件也呈明显的上升趋势。在医疗事故罪的认定中，医疗事故的鉴定具有举足轻重的地位和作用，它是明确医患双方当事人责任、妥善解决诉讼争议的关键环节，其结论决定着医疗事故的定性，也决定着是否立案侦查、起诉和审判等一系列的刑事诉讼活动。然而在刑事司法实践中，对于如何认识医疗事故技术鉴定的法律属性，以及如何把握其结论与司法鉴定结论在定罪中的地位和作用，尚存在着一些不同的认识和理解。一种观念认为：最高人民检察院、公安部关于《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（一）第五十六条 医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉。因而技术鉴定只是立案参考证据之一，不是立案构成要件、技术鉴定是卫生部门处理医疗事故的依据。公安部门是依据《刑法》处理医疗事故罪的立案。　但笔者认为，医疗事故罪案优于专业性强，而且造成就诊人伤亡结果往往属于多因单果，期关系错综复杂，属于刑事诉讼法规定的专门性问题，（虽然立案并不一定要鉴定为医疗事故，但立案后侦查就必须依法进行鉴定，只有鉴定为医疗事故的才可追究医疗事故罪）。刑事诉讼法第一百四十六条 为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。第一百四十七条 鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。第一百四十八条 侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。这就明确了不是任何不懂医的司法人员都能搞懂医疗事故的，必须要依法指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。（不经专业技术鉴定为医疗事故，法官怎么裁判医生具有严重不负责任行为？如何认定就诊人的伤亡是医生的严重不负责任造成的？如何认定就诊人的伤亡结果与医生的严重不负责任之间存在法律意义的直接因果关系？如何进行责任划分？）

   从通常而言，司法鉴定的标准是以医疗事故的技术鉴定标准为基础的，故而医疗事故技术鉴定在一定意义上讲是制约医疗事故罪的认定的。在医疗事故罪的认定中，医疗事故技术鉴定是重要的证据之一，其结论在性质上属于鉴定结论。

       笔者认为认定医疗事故罪的前提条件是必须经鉴定为医疗事故，没有经鉴定为医疗事故，何来医疗事故罪之说。任何人（包括警察，检察官、法官）都应该要脸，就算对经医疗事故鉴定不构成医疗事故不服，还可依法申请上级医疗事故鉴定结果重新鉴定，作为司法人员总不可能不要脸到不经鉴定为医疗事故就直接认定XX医生构成医疗事故罪吧？

　　从我国目前的鉴定体制来看，医疗纠纷的鉴定主要有两种方式:一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定;二是司法鉴定部门进行的医疗过错和因果关系鉴定，即司法鉴定。二者在启动程序、鉴定人员的组成、鉴定方法、鉴定内容等方面有着诸多不同之处，两种鉴定结论在司法诉讼中虽然有不同采信率。但根据刑事诉讼法对证据的规定，经举证、质证、辩论程序确实不能排除合理质疑的鉴定还可重新鉴定，这一问题本就不是问题。

　　

     司法鉴定、医疗事故鉴定二者虽然均可以对医疗事故进行鉴定，但是在本质上有着不同，司法鉴定不可能涵盖医疗事故技术鉴定的范畴，不可能取代医疗事故技术鉴定。

　　

　　证据证明力是就多个证据对同一证明对象证明的可靠性、可信度和充分性的强弱程度而言的。医疗事故技术鉴定与司法鉴定存在着本质差异，其结论在医疗事故罪中的证明力是不一样的。在司法实践中，似乎司法鉴定比医疗事故技术鉴定结论更让人信服，司法鉴定的结论在医疗事故罪的认定中更具有证明力。这主要源于对医疗事故技术鉴定的公证性的质疑。一直以来，医疗事故技术鉴定是由当地卫生行政管理部门组织进行的，这一现象被形象地比喻为“老子给儿子鉴定”。新的《医疗事故处理条例》将鉴定权赋予了医学的学术性组织——医学会，使得鉴定机构与当事人分离，医疗事故鉴定的公正性得到了一定程度的提高，但似乎仍排除不了行业保护和“兄弟姐妹间相互鉴定”的嫌疑，甚至有观点认为医学会鉴定结论是没有证明力的，不值得采信，只有司法鉴定才是中立的。

　　

   对上述观点，笔者不敢苟同。因为，绝对的公正是不存在的，除了在制度上加以规范外，主要还是依靠专家的医德、道德和良心来予以控制。从现实的角度来说这种控制是可能实现的。同时，法医学的越俎代庖并不能带来真正意义上的司法公正，法医学不能替代临床医学。法医工作者运用法医学的知识技能和设备对致伤致死原因进行病理学、药理学的分析，有助于判断医疗行为与损害后果的因果关系，甚至是某些医疗事故正确鉴定的基础和前提，但法医学鉴定并不能完成医疗事故技术鉴定的全部内容。同时，客观上法医由于个人对医学知识的掌握和对经验的判断，往往也会产生偏差，所以法医的评判准确性并非是绝对的。如果具有高度专业性的鉴定排除了相关专家的参与，其科学性又该如何保证呢?不科学的鉴定结论其公正性自然也无从谈起?司法实践中，存在的一些绕开医疗事故技术鉴定而直接进行司法鉴定或者以司法鉴定否定医疗事故技术鉴定结论的做法是不可取的。

   

    司法实践中经常出现一个很尴尬的问题，法医鉴定时往往会对医务人员超出执业范围行医认作是违规行为，但恰好忽视了自己对所鉴定的医疗行为并非专业，甚至于就是个外行。试想由外行的法医对医疗行为鉴定作出结论，再交由外行的法官作出裁判，有正确可言吗？

　　

   综上，笔者认为，对于不同鉴定结论的证明力，应当依据其鉴定主体的权威性、鉴定程序的严谨性、鉴定依据的科学性，同时结合具体案情事实来加以判断。相较而言，医疗事故技术鉴定比司法鉴定更具有科学性和权威性。因此，在医疗事故罪的认定中，那些不经鉴定就直接由法官认定构成的医疗事犯罪的案件是荒谬的，也是不负责任、不要脸的。

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巴中市中级人民法院适用二审程序再审变更起诉罪名判决的医疗事故罪案


     通江县人民检察院于2001年以涉嫌医疗事故罪逮捕申诉人XXX后，侦查机关在侦查中委托巴中市医疗事故鉴定委员会鉴定结果是“因死者XXX术前、术中、术后及死亡资料记录不全，尸检超过法定时间，无活检报告，因此无法对XXX死亡原因进行鉴定”。通江县检察院以非法行医罪对申诉人提起公诉，通江县人民法院于2001年12月12日作出（2001通刑初字第113号刑事判决书，判决申诉人犯非法行医罪，处有期徒刑10年，并处罚金5000元，申诉人不服，提出上诉，2003年4月30日四川省巴中市中级人民法院作出（2002）巴市刑一终字第31号刑事判决书，判决申诉人犯非法行医罪罪，四川省巴中市中级人民法院鉴于无证据证明申诉人的行为与死者XXX死亡之间存在因果联系，因而减轻处罚，改判有期徒刑3年，并处罚金5000元。申诉人不服该判决，申请再审，2008年12月8日四川省巴中市中级人民法院作出（2008）巴刑再终字第4号刑事裁定书，维持（2002）巴市刑一终字第31号刑事判决。申诉人不服上述判决书及裁定，向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院于2011年5月20日作出（2011）川刑监字第4号再审决定，指令四川省巴中市中级人民法院再审，2012年11月29日作出（2011）巴刑再终字第2号刑事判决书，判决申诉人XXX犯医疗事故罪，改判有期徒刑二年六个月。

     本案一审、二审、再审均针对通江县人民检察院指控被告人XXX犯非法行医罪进行审理，控辩双方均针对XXX是否构成非法行医罪举证、质证，申诉人XXX一直辩护其无罪。但四川省巴中市中级人民法院（2011）巴刑再终字第2号刑事判决书突然改判申诉人构成医疗事故罪。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条：对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论之规定。即使再再审法院认为应当改判罪名，也应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人充分行使辩护权。但本案，再审法院决定改判医疗事故罪时，并未通知控辩双方。申诉人在审理中一直对其不构成非法行医罪进行辩护，但尚未对其不构成医疗事故罪进行有效辩护。结合申请人第一点陈述，本案也并未达到事实清楚，证据确实充分的情形。

       构成医疗事故罪要求就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的危害结果与医务人员的行医行为行为之间具有刑法意义的因果关系，该案一审、二审、再审均未认定申诉人的行为与死者XXX的死亡结果之间具有直接因果关系，反而是巴中市中级法院二审认定“”鉴于无证据证明申诉人的行为与死者XXX死亡之间存在因果联系，因而减轻处罚“”再审亦无新证据查明XXX死亡原因，重新认定申诉人的行为与死者XXX死亡之间存在因果联系的情况下，变更起诉罪名改判申诉人构成医疗事故罪不符合罪刑法定原则。
      巴中市中级人民法院认定构成医疗事故罪的证据仅仅只有证人证言、现场勘查笔录、照片、尸检报告。但是上述证据仅能证明申诉人曾为死者作了剖宫产手术，法医尸检报告分析死者因出血性休克死亡，法医分析的出血原因是手术损伤子宫动脉结扎不全，胎盘残留形成出血灶，这与尸检报告前文自相矛盾（尸检记录没有见到子宫动脉有损伤，也没有见到有胎盘粘连与子宫壁上，盆腔及腹腔无血迹），实在无法成立。上述证据均不能证明死者XXX的死亡与申诉人的医疗行为具有因果关系，法院在不能排除其它合理质疑的情况下，径直变更起诉罪名作出有罪判决的证据基础并不充分。无充分证据证明申诉人的行为构成医疗事故罪，且巴中市中级人民法院再审变更起诉罪名改判的程序违法。

巴中市中级法院院长徐文昌的解释：

   经再审合议庭审理查明原判非法行医罪不能成立，闭庭后有审判委员会适用简易程序书面审理变更起诉罪名改判医疗事故罪的程序合法，法院不认为改判医疗事故罪确有错误；不得对申诉立案复查。
      无人知道徐文昌院长是哪来的适用二审程序再审可变更起诉罪名的法律授权？不知道徐文昌院长如何体现两审终审制原则？不知道是谁授予巴中市中级法院审判委员会凌驾于法律之上的特权，在申诉人作无罪辩护的前提下，不让被告人参与审理、辩护，审判委员会出面直接适用简易程序书面审理径直变更起诉罪名改判医疗事故罪？（为什么不依照最高法院司法解释自明文规定由合议庭在判决前听取控辩双方对变更起诉罪名改判医疗事故罪的意见，以保障被告人、辩护人充分行使能否构成医疗事故罪的辩护权。或由合议庭必要时重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为能不能构成医疗事故罪进行辩论？审判委员会里有谁收受了贿赂？）

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公安以涉嫌医疗事故罪立案时没有经过有专门知识的人进行鉴定为医疗事故可以，公安侦查不指派、聘请有专门知识的人进行鉴定就不可以，检察院如果以医疗事故罪起诉没有指派、聘请有专门知识的人进行鉴定为医疗事故不可以，法院认定构成医疗事故罪没有指派、聘请有专门知识的人进行鉴定为医疗事故绝对不可以，不仅仅是荒谬，而是枉法。

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稍微有点医学常识的人都知道,巴中市中级法院再审变更起诉罪名改判的医疗事故罪有诸多疑点:
1.剖宫产手术过程中，如果手术损伤子宫动脉出血是什么情形，主刀医生与助手会怎样下操作。
2.子宫动脉损伤结扎不全出血，会在损伤出现场血肿，血肿破溃后雪要流入盆腔，绝对不可能进入缝合的子宫内。
3.只有残留的胎盘与子宫壁粘连才可能引起继续出血，就算子宫内的血肿中发现有一块遗留的胎盘组织，也不可能造成子宫继续出血，这就跟水龙头离开水管就不会继续出水一样

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剖宫产手术损伤子宫动脉结扎不全所致的急性大出血，肯定会在子宫动脉损伤处形成血肿，而且血也不可能流进缝合后的子宫腔内去形成血凝块。这是基本的医学常识。巴中市中级法院还好意思说：“”事实清楚、证据确实充分“”。简直是胡说八道。

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既然鉴定不属于医疗事故，何来医疗事故罪之说。

这个道理相当于既然连党员都不是，何来担任法院党组书记职务之说一样。这样比喻，徐院长该能够理解了

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巴中市中级法院审判委员会及院长都是脑残

何为医疗事故？

1.医疗事故的主体是合法的医疗机构及其医务人员;

2.医疗机构及其医务人员违反了医疗卫生管理法律、法规和诊疗护理规范、常规;

3.医疗事故的直接行为人在诊疗护理中存在主观过失;

4.患者存在人身损害后果;

5.医疗行为与损害后果之间存在因果关系。

既然就诊人死亡原因无法鉴定，就无法认定医疗行为与就诊人损害后果之间存在因果关系，连医疗事故都不是，巴中市中级法院是如何判决出来的医疗事故罪？

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归根结底一句话，巴中市中级法院审判委员会及院长至今没搞懂医疗事故罪的定义是什么？没搞懂什么才是“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为”，虽然这些混蛋批着法袍，看起来人模狗样，其实才是驴子屎蛋蛋一枚。还自吹是西南政法大学的高材生，结果才是个大草包。

你是专家了。

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医疗事故罪归于刑法典第六章　妨害社会管理秩序、第五节　危害公共卫生罪、第336条，客体要件有两个方面，一是就诊人的生命健康权利，二是医疗机构的工作秩序。其特点是违反医疗机构的工作次序、且属于法律规定的严重不负责任行为，二是该严重不负责然行为造的成就诊人生命健康权利被侵害，而且达到了刑事犯罪标准。也就是说就诊人的生命健康权利被严重侵害是因为医务人员严重不负责任造成的。（关键词：一是严重，二是造成）认定该罪首先要查明就诊人的生命健康权利被严重侵害的原因，这个属于刑事诉讼法规定的专门性问题，必须依照刑事诉讼法规定：指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。鉴定包括三个方面，一是经鉴定查明就诊人的生命健康权利被严重侵害的原因，二是造成就诊人的生命健康权利被严重侵害的原因是不是属于医务人员的过错责任，三是医务人员的过错责任划分，应该承担的责任比例（全部责任，主要责任，次要责任，轻微责任），只有医务人员的过错应当承担主要责任及以上，而且其过错责任属于严重不负责任行为，而且严重不负责任行为与就诊人的的生命健康权利被严重侵害之间存在刑法意义的直接因果关系，才可构成医疗事故罪。由于刑法典对医疗事故罪规定模糊，司法实践中对什么是医务人员严重不负责任行为，唯一的依据是《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第五十六条 ：规定具有下列情形之一的，属于本条规定的“严重不负责任”：(一)擅离职守的;(二)无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的;(三)未经批准擅自开展试验性医疗的;(四)严重违反查对、复核制度的;(五)使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的;(六)严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的;(七)其他严重不负责任的情形。但第七条采用了兜底方式，反而更模糊了，还不如执业医师法规定明确。《执业医师法》第三十七条　医师在执业活动中，违反本法规定，(三)造成医疗责任事故的;依法追究刑事责任：这就明确了追究医疗事故罪的前提条件必须是经鉴定为医疗事故中的责任事故。（由于医疗事故处理条例颁布后，不再划分责任事故与技术事故，就只有经鉴定为医疗事故后比照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定的规定》，有无七种严重不负责任行为来决定是否立案追究医疗事故罪了）

　然而四川省巴中市中级法院对经公安局委托巴中市医疗事故鉴定委员会鉴定，无法鉴定案中就诊人死亡原因，不属于医疗事故鉴定范围的事情，在没有新证据查明就诊人死亡原因，没有鉴定为医疗事故，不清楚医生的行为与就诊人死亡之间是否存在因果关系，不清楚医生有无严重不负责任行为的基础上，为了逃避原错判非法行医罪的错案责任，无中生有地在适用二审程序再审中不让被告人参与审理就异想天开的径直变更起诉罪名改判医疗事故罪，不仅属于大妄为，而且属于胡日胆大，不要屄脸。