法官说法｜从“剧本杀”再看作品出租权

柴柴妹妹

编者按：我国的作品出租权范围很小，在目前的用户习惯与技术环境下已不再有市场，正濒临“死亡”；但随着新兴社交模式中的作品使用，我们对出租权似有重新审视的必要。

“沉寂” 的 “出租权”

我国现行《著作权法》第十条和第四十四条仅为视听作品、计算机软件和录音录像制品提供了出租权，这样的方案则是我国加入的国际条约（具体为TRIPs协议、WCT与WPPT）所赋予的最低义务，亦即采用了一种最小化的保护方式；同时在2020年修正《著作权法》时，在第五十九条第一款新增了出租者合法来源抗辩的规定。目前的现实情况是，技术进步使得作品的储存、传播与接触方式均发生了巨大变化，信息网络的飞速发展使得我们不再需要通过租用录像带、光盘等作品物质载体来接触、欣赏、复制及使用视听作品、计算机软件和录音录像制品——这些仅需轻点鼠标即可实现，同时也使得相应的租赁市场在我国基本不复存在；而出租者合法来源抗辩则实现了类似“出租权用尽”的效果，又会在很大程度上降低行使出租权的意义。在两者的合力下，出租权已濒临“死亡”。

剧本杀是对文字作品的表演吗？

随着新兴社交与娱乐模式的出现，作品出租行为重回我们的视野。以目前如火如荼的剧本杀活动经营者为例，其便是有偿向不特定公众提供作品复制件、在有限时间内供其使用，时间结束后收回，这实际上就是对作品的出租行为。当然也有观点认为，剧本杀中的主持人（DM）表演了剧本，侵犯了作品表演权。对此笔者认为，首先，主持人完成主持工作并不必然扮演剧中角色，可以仅仅只充当主持和裁判，因剧本需要而异；其次，剧本杀与戏剧的不同之处在于，其虽然为每位角色设置了人物背景与经历，但并没有细化到台词、表情、动作等，具体的表达还是要靠玩家自己发挥，具有很高的开放性和自由度，完全不同于对戏剧作品的表演，因此看见“剧本”二字就认为其对应着著作权法意义上的“表演”，这可能还要先打个问号；最后，即使主持人扮演了某一角色，也是无足重轻的，并未改变其工作性质和内容，顾客付钱也不是为了欣赏其表演，而是为了自己投身于“表演”中去。

“出租权”的“前世”

如果认定剧本杀属于对作品复制件的出租，则其并未违反《著作权法》——如前文所述，美术、文字等作品并不享有出租权。但值得我们进一步思考的是，法律为什么要为视听作品、计算机软件和录音录像制品特别规定出租权呢？可能的解释是：这类作品在出租中利润可能很高，[1]申言之，公众对电影多半没有反复欣赏的需求，所以通过租赁而非购买复制件来观赏最为经济；对计算机软件和录音录像制品则有复制的需求，所以也需要通过租赁来获取；出租作为个人复制的源头，已经严重影响到此类作品的发行量，对著作权人的利益不能再忽略不计。[2]笔者认为，其中的关键可以概括为，当作品出租会对著作权人的利益产生重大影响时，必然需要法律的介入。此外据介绍，在乌拉圭回合谈判期间，出租权的保护范围和条件业已谈妥，其结果是在TRIPS协定中纳入一套相当复杂的规则。故在WCT与WPPT的筹备工作期间，作为一种指导原则而通过的一项共识是:在乌拉圭回合谈判的框架内达成的任何协议均不予改动。因此，尽管外交会议试图设法承认一种延伸至所有种类的作品的一般出租权，这些尝试最终并未成功，而在非正式磋商期间被接受的是：两个新条约规定的出租权的保护范围和条件应和TRIPS协定有关条款所规定的相同。[3]

“出租权”的“今生”

回到剧本杀，其在作品利用方面与戏剧作品最大的不同之处便在于，剧本杀的主要市场并非是向公众表演、以及传播这一表演，而就是出租作品复制件供顾客使用。“法律不管小事”，但在出租行为系对剧本杀剧本文字作品最主要利用方式时，是否有必要重新加以关注？出租权在国际条约制定中的历史必然（对著作权人利益产生重大影响）与偶然（与TRIPS协议保持一致），技术变革与社交模式转变，这些因素也会加深我们的思考。

最后需要说明的是，即使赋予剧本杀文字作品以出租权，也不会对剧本杀线下营利性使用行业产生过大影响，因为现行《著作权法》为作品复制件出租者提供的合法来源抗辩使其往往可以在侵权时免除赔偿责任，而停止侵权责任则会倒逼剧本杀店经营者去寻求著作权人的许可——这似乎已经反映在目前的剧本杀交易模式中：很多剧本杀店花高价去购买正版剧本，尤其是“城市限定”的剧本，看中的往往不会是剧本的印刷质量，而是认为其中包含有著作权人的许可；而正版剧本许可的是什么，“城市限定”如何得以真正实现，背后映射的究竟是何种权利，值得深思。笔者的猜测是，在著作权人对剧本的主要客户及购买用途已有清晰了解的情况下，对剧本的使用行为即出租行为（不包括复制、发行和信息网络传播等行为），其许可费已经包含于正版剧本售价之中；此处引入出租权的主要作用也在促进正版作品销售，而不在销售后另外收取许可费——这与此前存在过的图书租赁市场相似，或可据此构建或更新出租权用尽规则。

注释:

[1] 参见郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第50页。

[2] 参见李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年版，第128页。

[3] 世界知识产权组织第891（C）号出版物，第160页。

作者 | 白帆 贵州省高级人民法院

来源 | 知产力