二
一审认定的事实错误，故意遗漏重要事实。
（一）本案上诉人所持协议才是协议各方谈判时达成的唯一真实的协议（被上诉人个人应承担1000万元债务被被上诉人一方制作协议时故意删掉）。本案股权协议等一系列文件资料均是被上诉人单方制作并提供的，被上诉人单方同时秘密制作了三个版本混在一起的股权转让协议（被上诉人只承认同一天制作了两个版本的协议混在一起签字，认为第三个版本的协议是第二次签订的，但拒不向法庭提供第三个版本的协议）蒙骗上诉人签字，被上诉人一方在签约的第二天才给了上诉人一份协议。一审法院对本案上诉人只持有一份协议的事实以及被上诉人一方已明确认可上诉人一方所持协议才是谈判时双方达成的协议（被上诉人自称已按协议约定付款70%，与上诉人的协议完全吻合，见判决书第3页被上诉人诉状内容）；上诉人持有的协议双方都持有，而被上诉人拿出来的阴阳协议，上诉人没有取得，且根据《章程》等也能完全判断出上述人一方所持协议才是双方谈判时达成的协议等本案的客观事实避而不谈，刻意遗漏。一审判决认为（判决书9页底部）：“原告版本的《股权转让协议》与原告支付股权转让费的行为能够对应”，因此以“原告支付两期股权转让款的行为能够与其持有的协议约定的支付方式相对应，上诉人一方只有一份协议，被上诉人的协议多于上诉人一方”为由认定被上诉人提供的协议是真实的。按一审的逻辑：“股权转让协议上约定的支付股权转让款的金额应该和被上诉人支付了多少股权转让款相一致，股权转让协议上约定的支付股权转让款的金额凡与被上诉人付了多少款不一致的，以被上诉人付款金额作为股权转让协议上约定的被上诉人应当支付的股权转让款的金额。如果被上诉人没有付款，则股权转让协议上的约定就应该为不付股权转让款”。一审法院这样认定的依据是把被上诉人的实际操作行为作为真相的参照物，因为一审法院认为被上诉人就是本案客观真相的代表。按一审的逻辑：协议真伪以多寡而定，多的就是真的。一审法院故意歪曲事实，曲解法律规定，作出了错误判决。
1.本案被上诉人有三个版本的股权转让协议。
根据庭审的情况查明，本案被上诉人单方同时秘密精心制作了三个版本混在一起，在同一时间让上诉人签字的股权转让协议，但一审法院却认定只有两个版本的股权转让协议。
本案除庭上出现的两个版本的协议外，被上诉人的特别授权代理人，也是本案所有一系列法律文件资料的制作和提供人陈小明在公安机关已经明确承认被上诉人还持有叶礼仙、刘素琴均在股权转让协议上签了字的另一个版本的股权转让协议，上诉人已在庭审中明确要求被上诉人提供该协议，一审审判长也明确要求其提供第三个版本的股权转让协议，但是被上诉人一方拒不提供。
2.上诉人一方是在签约的第二天才非常不容易的获得了唯一的一份股权转让协议。
本案庭审时在法庭上出现了叶美灵签字的内容不一样的两个版本的协议，签订协议后，协议各方均有权持有协议，这是众所周知的，天经地义的事。但根据本案卷宗材料和庭审情况表明，股权转让协议的整套文件资料均是被上诉人方制作并提供的，且被上诉人方是在签订协议后的第二天上诉人方向被上诉人索要，被上诉人才给了上诉人方一份协议，即使这样，被上诉人方都居然称是上诉人方“骗取”的（见陈小明在公安机关的笔录，被上诉人当庭认可其真实性，并且强调陈小明在公安机关的笔录可作为本案定案依据）。根据日常生活经验可知，审阅欲签订的协议都只审阅一份，况且在上诉人一方尚未审完协议的情况下，被上诉人以良辰吉日到时间为由，催促上诉人签订了全部协议章程等文件资料。上诉人没有预见到被上诉人在一堆协议里面还夹杂着几种版本不一致的协议。根据庭审的情况表明，一堆协议里面夹杂着几种版本不一致的协议，正是被上诉人一方不敢将协议给上诉人一方的原因，也是被上诉人一方气愤的称上诉人一方“骗取”了一份协议的原因。所以被上诉人应对出现两份不同内容的协议的情况作出令上诉人一方信服的解释，被上诉人一方称协议不一致的情况不能由被上诉人一方解释。上诉人认为，被上诉人一方制作提供的协议，如果不由被上诉人一方解释，那还有谁能够解释呢？如果被上诉人一方坚持认为被上诉人拿出来的协议才是双方之间达成的协议，则应进一步向法庭举证，否则应认为上诉人一方所持协议才是双方谈判时达成的协议。
3.本案事实是双方只签订过一次股权转让协议。被上诉人说，还签订过第二次协议，第一次协议有两个版本，与第二次协议的区别就是：第一次股权转让协议上叶礼仙和刘素琴没签字，第二次签订的股权转让协议上叶礼贵、叶美灵、被上诉人及叶礼仙、刘素琴均在该协议上签了字。但上诉人和审判长明确要求被上诉人提供该所谓的第二次签订的协议时，被上诉人一方却拒不提供。
被上诉人说是上诉人叶礼贵主动找到被上诉人方要求分期付款，后来又签订过一次协议，在第二次股权转让协议上，叶礼贵、叶美灵、被上诉人及叶礼仙、刘素琴均在该协议上签了字，因为4月23日那天日子好，所以写成4月23日。上诉人认为，首先，被上诉人方以迷信的说法为借口，只是一种欲盖弥彰的行为。按被上诉人所说，上诉人当时陷入严重的金融危机，被暴力逼债。被上诉人趁人之危，上诉人在这种情况下忍痛廉价出售股份，和被上诉人签订显失公平的股权转让协议，上诉人怎么会去主动要求分期付款呢？这种说法显然不符合事实。其次，上诉人和一审审判长均明确要求被上诉人一方将其自称的，第二次签订的，分期付款的，叶礼贵、叶美灵、被上诉人及叶礼仙、刘素琴均在股权转让协议上签了字的另一个版本的协议拿出来，但是被上诉人一方却拒不拿出来，这就说明被上诉人一方自称的还签订过第二次协议的说法是明显错误的，即三个版本的协议都是被上诉人混在一起蒙骗上诉人签字，而且是一次性签订的，不是作为两次签订的。况且，第三个版本的协议究竟写的是不是4月23日，也不得而知，因为被上诉人一方拒不提供，除被上诉人以外，上诉人和一审法院都没有看到。这也从另一个方面说明了被上诉人单方同时制作了多个版本的“股权转让协议”，混在一起蒙骗上诉人签了字，且只给了上诉人一份“股权转让协议”的客观事实。
4.被上诉人一方在诉状中和法庭辩论时 “自称”，已支付560万元，为协议“约定的70%”（判决书第3页），这和上诉人所持协议完全吻合。这也说明被上诉人在诉状中已经明确承认了上诉人所持协议才是双方之间谈判时达成的协议。然而令人十分遗憾的是，上诉人认为被上诉人没有按协议约定履行付款义务，被上诉人也自称自己只履行了70%，但是一审法院却认定被上诉人按约定履行了义务（即100%的履行了付款义务）。这说明一审法院的判决是不尊重客观事实的，是不公正的。
被上诉人一方在诉状中和法庭辩论时自称，被上诉人已支付560万元，至此被上诉人已经支付了协议约定的70%“股权转让款”。假设被上诉人真的实际支付了560万元股权转让款，且上诉人也按时收到的话，这恰好和上诉人手持的股权转让协议规定的付款时间相吻合，这说明被上诉人已在诉状中明确承认了上诉人所持协议才是双方之间谈判时达成的协议。上诉人在第一轮法庭辩论时指出被上诉人方自认的事实后，被上诉人见其诉讼过程中自认的“约定的70%股权转让款”对自己不利，又在第二轮辩论时辩称不是约定的70%，而是合同总额的70%。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》即证据规则第74条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。因此上诉人认为，如果被上诉人要推翻自己的自认，应向法庭提交足以推翻自认的相反证据。虽然按规定一审法院应当予以确认，但由于确认后对被上诉人一方明显不利，故一审法院就“不予确认”。
5.与股权转让协议配套的新修订的《章程》规定股东应一次性缴足出资额，这和被上诉人持有的协议的付款时间吻合。
被上诉人称，章程规定股东一次缴足出资额是初始出资，和后来的出资不一样。上诉人认为，股权转让的标的就是初始出资额，如果受让方没有按约定的股权转让款付完，就没有购买到足额的初始出资额所对应的股权，就没有一次性缴足出资额。
6.上诉人持有的协议里有好几个地方是手写的，而被上诉人拿出来的协议全是打印件。
被上诉人认为，没有法律规定手写的法律效力高于打印的。上诉人认为，在《继承法》里规定，自书遗嘱只要意思表示真实，内容合法就是有效遗嘱，但代书或打印件则还要满足其他条件，可见手写件的法律效力高于打印件。在法学理论界及司法实践中，当出现阴阳合同时，手写和打印也是一种区别方法，一般认为手写件的法律效力高于打印件。何况，本案在一堆股权转让协议里出现三个版本的股权转让协议，只有被上诉人一方所持的假协议全是打印的，这是被上诉人一方早就谋划好，将其夹在一堆协议里面签字的欺骗行为，蒙骗上诉人，以便能顺利蒙混过关。要不然，一对协议里面夹杂着三种不同版本的股权转让协议，怎么会拿给上诉人的协议就有手写的内容，被上诉人自己持有的股权转让协议就全是打印件呢？
7.被上诉人自认上诉人持有的协议才是双方谈判时达成的协议。
被上诉人辩称，协议要双方都持有的才生效。上诉人认为，本案能够证明的就是上诉人持有的协议双方都持有。而被上诉人拿出来的阴阳协议，上诉人没有取得。
（二）被上诉人没有按协议约定履行自己的主要义务，违反协议约定。而上诉人没有违反协议约定，被上诉人应该支付上诉人120万元违约金。一审法院对协议及其一系列文件的违法内容故意视而不见，对由于被上诉人一方的过错造成本案股权无法过户的事实故意视而不见。仅仅以本案股权没有过户为由判决上诉人叶美灵违约，是明显的错误判决。
一审法院认定被上诉人履行了义务，其依据就是：履行支付股权转让款的义务不需要交付，赎当不需要取回当物，付款行为的完成与收款方是否收到款没有任何关系等不符合法律规定和合同目的的观点。一审法院对股权转让协议约定被上诉人支付民生典当行赎金的目的就是为了赎回被典当在民生典当行的几千万元的资产故意视而不见。一审法院对天府旅游文化发展有限公司至今仍被抵押的当物故意视而不见，对几千万的资产至今被当在典当行给上诉人及公司带来的巨大损失故意视而不见。一审法院故意将债务转移行为认定为委托代理，故意将一个单位的财务部门认定成是一个单位，这是明显的偏向被上诉人。上诉人认为胡钊没有按协议约定履行付款义务，被上诉人认为自己已按协议约定支付70%的股权转让款（也就是没有按约定付款），然而一审法院却认定上诉人已按双方约定支付了股权转让款。这充分说明，一审判决是明显不公正、不合法的。
1.协议约定由胡钊支付天府温泉酒店欠民生典当行的钱，协议做此项规定的主要目的就是要胡钊去履行赎当义务，赎回被典当在民生典当行的几千万元资产，以此来实现上诉人收取股权转让款的权利。如果不是为了赎回几千万元的资产，就不会去归还当金。
（1）被上诉人辩称，被上诉人去赎当时，没有将当物赎回是因为本案的当物是抵押物而不是质押物，故无法赎当。上诉人认为，典当是一个古老的行业，普通老百姓都知道，向典当行借的钱叫当金，还典当行的当金就是赎当。所谓赎当又称回赎，指当户在典当期限届满时偿还当金本息及相应费用，从典当行换回原当物的行为。如果不是为了赎回当物，就不会去归还当金。《典当管理办法》规定，不赎当，就是绝当，绝当又称死当，指当户既不赎当也不续当的行为。本案中天府温泉酒店欠的是典当行的当金，不是银行贷款，也非私人借款，该当金受《典当管理办法》的规范和调整。天府温泉酒店是用5000多平米的房屋及一辆奔驰桥车作了抵押的，不是一般的归还款后权利义务就事实上了结的债务。天府酒店不仅仅是典当行的债务人，还是典当行的权利人。协议规定由被上诉人归还民生典当行当金的目的就是要被上诉人赎回5000多平米的房屋以及一辆奔驰桥车，因为该房屋和车辆的价值约为3000多万元，远远大于400万元人民币。现在当物没有赎回，协议目的没有实现，上诉人收取股权转让款的权利没有实现，被上诉人怎么能说自己履行了付款义务呢？
根据《典当管理办法》的规定，赎当包括对抵押的房地产的赎当，也就是说，被上诉人辩称的抵押物无法赎当的观点不符合法律规定，也不符合实际。如果抵押物不能赎当，谁还敢抵押呢？
（2）根据《典当管理办法》第35条的规定，办理赎当，当户为单位的，经办人员应当出具单位证明和经办人的有效身份证件。被上诉人要完成赎当义务，应到天府酒店开具证明，持其本人身份证件，持400万元当金到民生典当行赎回当物，这里的赎回当物就是指将房屋典当抵押登记解除以及将付款依据，房地产权属证书和车辆交回。
2.被上诉人付款的完成应以款项到达上诉人时为标志。
付款的完成以款项到达收款方为标志，这是公认的款项支付原则。也就是说，被上诉人不是付出款项就完事，还需要上诉人收到款项，被上诉人的付款义务才能完成。举个例子，假如胡钊去民生典当行赎当，只是将当金给了典当行，但是将还款的依据掌握在自己手中，当物没有赎回，则根据《典当管理办法》的规定，被上诉人的赎当行为就还有没完成，被上诉人的付款没有到达上诉人，即被上诉人的付款义务没有完成。
3.关于本案被上诉人出示的付款依据问题。其中，民生典当行的400万元（其真实性上诉人不认可）是胡效训以自己的名义去代天府酒店归还的（收条内容为：今收到胡效训代四川天府旅游文化发展有限公司还成都市民生典当有限责任公司欠款肆佰万元正），而不是以胡钊的名义代天府酒店归还的，胡效训并没有以胡钊的名义付款给民生典当行。后来胡钊与胡效训签了付款追认函（其真实性上诉人不认可）最后一句话是“该款由我负责偿还胡效训”，由此可知该笔钱不是胡钊的钱，这是明显的债务转移，而不是委托代理关系。蜀汉酒店财务部的150万元的委托付款函（其真实性上诉人不认可）也是一样的道理，最后一句话的表述为“该款项由我负责偿还予成都市蜀汉酒店有限责任公司”，这也是明显的债务转移关系，并不是委托付款关系。且该150万元付款的凭证盖的是蜀汉酒店财务部的章，并不能代表成都蜀汉酒店有限公司。然而对该债务转移这样清楚的法律关系，一审法院却故意曲解成是委托代理关系 ，对一个公司的内设部门不能代表一个公司的基本常识假装不知，故意作违法认定。
（1）关于民生典当行的400万元的问题。
被上诉人辩称，“付款追认函”（上诉人不认可其真实性）是一种委托付款关系，而不是债务转移关系。被上诉人方还辩称，委托付款是委托人将自己的钱拿给受托人，受托人再拿委托人的钱去付款。而债务转移是将义务转让给他人履行。本案中胡钊的义务就是付款,随便谁履行付款义务都是一样的。被上诉人认为，首先,从被上诉人自相矛盾的辩称可以看出被上诉人方已明确承认了本案的“付款追认函”不是委托付款关系而是债务转移关系。其次,委托付款中,受托人行使的是代理权，用的是委托人的钱。本案的付款追认函上可以看出，胡钊没有钱，该笔钱如果存在的话也是胡效训的。《民法通则》第六十三条规定 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。从民生典当行交给胡效训的收据来看，是胡效训以自己的名义去代天府温泉酒店归还的，而不是以胡钊的名义代天府酒店归还的，胡效训并没有以胡钊的名义付款。追认要以代理作为基本前提，胡效训无越权或无权代理的行为，因此胡钊追认没有法律和事实依据。从该证据来看，胡钊根本就没有钱，和胡效训签的“付款追认函”是一个彻头彻尾的债务转移协议。所谓债务转移就是将自己的义务转由他人履行，就如被上诉人所说，本案被上诉人的义务是付款，但被上诉人并没有付款，而是将自己的付款义务转由胡效训履行，因此，如果被上诉人的证据全部都是真实的（上诉人并没有认可），则是一种债务转移关系，而不是委托付款关系。《民法通则》第九十一条规定合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。《合同法》第八十四条规定债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此上诉人认为，义务转让应征得相对权利人的同意，上诉人明确表示不同意。因此该实质为债务转移协议的“付款追认函”不生效。
（2）关于蜀汉酒店财务部150万元的问题。
该笔款是胡效训签字付的款，盖的是蜀汉酒店财务部的章。蜀汉酒店财务部是不能代表蜀汉酒店的。假设该笔款是蜀汉酒店同意的，也是一个债务转移关系。胡钊未经上诉人同意，擅自转移协议义务的行为无效。
综上所述，上诉人方对其真实性不予认可的400万元和150万元的依据，上诉人是在开庭的时候，也就是2010年5月18日才第一次看到。即使胡效训真的支付了400万元，但是却将价值三千多万元的当物握在自己的手中，不交给天府酒店，也涉嫌侵占天府酒店财产，上诉人方将保留追究其法律责任的权利。150万元目前的权利主体尚需要进一步核实。
4.被上诉人说，没办财务手续不等于没付款，且不属于合同约定义务，于是一审判决就按被上诉人的这一错误说法进行错误判决。一审法院这样认定，显然是无视本案被上诉人一方的一部分付款义务是履行赎当义务的客观事实，无视财务手续的交接原则和程序，错误认定本案被上诉人的应尽义务内容。上诉人认为，衡量合同相对义务人的合同义务是否履行的标志是看相对权利人是否实现了合同权利和目的，本案上诉人是转让股权，收取股权款。被上诉人是否付出款项那是被上诉人自己的事。对于上诉人来说，只要没有收到被上诉人方按约定方式、时间和法律规定履行义务的手续，上诉人就没有收到股权转让款，股权协议约定的收款权利和上诉人要求被上诉人付款目的就没有实现。
上诉人认为，首先，被上诉人没有钱，也没有付款，至今都没有付款。其次，合同约定义务包括合同附随义务，不履行合同附随义务也就是没有履行合同义务。再次，履行合同义务应符合合同目的和法律规定。本案中，天府温泉酒店欠典当行的钱，从《典当管理办法》这部法律规定来说，其法律术语就是“当金”。根据《典当管理办法》的规定，和众所周知的典当这个古老行业的行规来说，要胡钊拿 “当金”给典当行的目的当然就是赎回当物，如果不是为了赎回当物，那还不如让它成为绝当。第三，被上诉人方要做的不是财务手续交接的问题，而是完成自己应该完成的付款义务的问题。假设被上诉人方持400万元去民生典当行赎当，没有把当物赎回，也没有将付款依据交回。对于被上诉人来说也许款是付了，但被上诉人的付款义务没有完成。对于上诉人来说上诉人收取股权款的权利也就没有实现，没有达到上诉人要求被上诉人赎当的合同目的。因为对于上诉人来说，衡量被上诉人是否履行合同义务的唯一标志就是看被上诉人何时交回付款依据和当物。只要上诉人在15个工作日内没有交回付款依据和当物，就属违约。
5.本案上诉人没有违约，违约的是被上诉人。
一审判决称被上诉人已支付550万元股权转让款，但上诉人没有收到被上诉人所谓的股权转让款。原判决称，叶美灵没有将股权过户（股权转让协议第十一条约定，本协议生效后30个工作日内，由甲方将协议股权过户给甲方指定的个人或企业。但胡钊至今没有指定将股权过户给哪一个个人或者哪一家企业。章程规定，股东应一次性足额缴纳认缴的出资，但胡钊至今没有缴纳认缴的出资），未变更公司法人代表（股权转让协议第十一条章程修改约定，天府温泉酒店法定代表人变更为乙方或乙方指定的个人或企业。该条明显违法，两个股东无权私下修改章程，且没有约定变更时间，胡钊至今没有指定将法人代表变更为哪一个个人或者哪一家企业。），上诉人认为，本案协议被上诉人没有签字，过户给谁不知道，法定代表人变更为哪一家企业也不知道，章程也是违法的，叶美灵根本就无法履行。也许被上诉人一方不懂公司法，难道一审法院也不懂公司法关于章程的修改是股东会的权利的规定？难道一审法院不懂一个企业不可能成为一个公司的法定代表人？原判认定叶美灵未将重要财务，权证共管（上诉人不明白，怎样才叫共管？）属违约行为，上诉人认为原判上述认定是错误认定。如果说被上诉人不懂公司法，难道一审法院也不懂公司法？公司的财务，权证的所有权属公司，应按公司法和公司制度办理，上诉人叶美灵只是一个股东，没有权利单独和其他股东共管公司财务或者重要权证。何况本案中，被上诉人一方自己中止合同的履行，怎么能说是上诉人违约呢？本案的违约方是被上诉人，被上诉人应该支付上诉人120万元违约金。
6.被上诉人诉状中自称支付了协议约定的70%，按被上诉人自己的说法，也没有按协议约定履行自己的义务。因为合同法上的履行约定义务，是全面履行，不是打折履行。对于被上诉人来说，协议的主要义务是付款，履行主要义务就是按协议的规定完全履行付款义务，然而被上诉人却没有按协议规定履行自己的付款义务。主要义务的大部分义务是量的问题，是否履行了主要义务是性质的问题，因此合同主要义务与合同主要义务的大部分义务是有本质区别的。
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发表于 2010-11-18 19:20
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