面向21世纪 刑事司法理念

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面向21世纪 刑事司法理念
摘　要：刑法理念是刑事司法理念不可或缺的内容。面向21世纪的刑事司法理念首先要求对刑法理念进行探讨，这种探讨应立足于形式合理性与实质合理性这一对范畴，并以此对罪刑法定原则的基本精神做深入的挖掘。罪刑法定是以形式合理性为其价值取向的，因而应当建立形式合理性的刑法观念。如果不想使罪刑法定原则成为一个口号或标语，就必须注重它在司法实践中的贯彻和落实，这就是罪刑法定原则的司法化问题。罪行法定原则的司法化涉及司法体制、司法理念和司法人员的素质等问题,社会治安综合治理刑事政策的历史考察，特别是应建立这样的司法理念：罪刑法定原则下形式合理性优于实质合理性。　　关键词：刑法理念，形式合理性，实质合理性，罪刑法定原则司法化
　　一、刑事司法理念之重新定位
　　面向21世纪的刑事司法理念，这个命题本身就蕴涵着这样一个前提，我们传统的刑事司法理念需要转变，这种转变的背景就是法治入宪。法治并不是一个空洞的概念，从法治概念中可以合乎逻辑地引申出刑事法治的概念。刑事法治是指刑事领域的法治状况。我认为刑事法治是法治的最低限度标准，或者说是法治的底线。因为在一个社会中，公民的人身权利和民主权利得不到法律的有效保障，那么这个社会就很难说是一个法治社会。在刑事法治的建设当中，我认为，首先涉及到的是一个刑事法治理念的问题。过去的刑事司法理念是建立在专政的基础之上的，是把打击犯罪作为一个首要的目标来提出的，但在刑事法治的背景下，我们的刑事司法理念需要随之而转变。
　　首先我从形式合理性和实质合理性这样一对范畴谈起。在形式合理性和实质合理性当中有一个关键词，这就是合理性。应该说，任何一种社会制度和法律制度都追求合理性，这是不言而喻的，但这种合理性又可以分为形式的合理性和实质的合理性，这两种合理性是不同的。形式的合理性是指客观的合理性和手段的合理性；实质的合理性是指主观的合理性和目的的合理性。我们在追求合理性的时候总是想使这两种合理性兼而得之，也就是说既要想获得形式合理性，又要想获得实质合理性，但实质上两者之间往往存在着一种紧张的对立关系。对于这种紧张的对立关系，德国著名的学者家马克斯??韦伯曾经有一个生动的表述，他说：“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足的实质的需要之间存在着一种无法避免的矛盾”。一方面是法的逻辑，另一方面是通过法所满足的实质的价值需求，这两者并不是和谐统一的，往往会存在着矛盾和冲突。中国古人曾经说过“法有限，情无穷”，因此，很难用有限的法来规范无限的情。这种法的有限性和情的无穷性之间的矛盾就是形式合理性和实质合理性之间矛盾的前提。在刑法领域也同样存在着法的有限性和情的无穷性之间的矛盾。所谓法的有限性，指的是刑法条文有限，在刑法条文中设置的罪名有限；而所谓情无穷，是指犯罪的现象是无穷无尽的。因此，在刑法当中规定的犯罪只是我们生活中犯罪现象的一部分，甚至是极少的一部分。
　　之所以在刑法领域中存在法的有限性和情的无穷性之间的矛盾，我认为，主要是由以下两个原因决定的。第一个原因是刑法的稳定性和犯罪现象的变动性之间的矛盾所决定的。由于刑法关系到公民的生杀予夺，所以它不能朝令夕改，因此，刑法具有稳定性的要求，尽管这种稳定性是相对的。同时，犯罪又具有变动性。作为一种社会现象，犯罪是随着社会的发展而处于一种不断的变动当中。这种变动包括两个趋势：一是犯罪化的趋势，即在刑法制定时这种行为的社会危害性还没有达到犯罪的程度，所以立法者并没有把它作为一种犯罪规定在刑法当中。但随着社会的发展，它的社会危害性达到了犯罪的程度，应当在刑法中规定为犯罪，这样就提出了一种犯罪化的要求。二是非犯罪化的趋势，即在刑法制定时它是具有社会危害性的，并且这种危害性达到了犯罪程度，因此被立法者规定为犯罪。但随着社会的发展，这种危害性消失了，不再应当作为犯罪来处罚，这样就提出了非犯罪化的要求。犯罪化和非犯罪化的双向运动是一个伴随着社会生活发展的永恒过程。那么从这个意义上来说，刑法总是滞后于社会生活的发展，滞后于犯罪现象的发展。第二个原因是立法能力的局限性和犯罪现象的无穷性之间的矛盾所决定的。在刑事立法的时候需要对社会上各种各样的危害行为加以抽象，把它设置成罪名，在刑法当中加以规定。但是立法者的能力是有限的，立法时再完备也不可能把社会生活中各种各样的严重危害社会的行为都毫无遗漏地规定下来。正是由于以上两个方面的原因所决定，刑法中所规定的犯罪仅仅是各种各样严重危害社会行为当中的一部分。这就产生了形式合理性和实质合理性之间的矛盾；如果我们按照刑法的规定去惩治犯罪，那么我们获得了形式合理性，这就意味着，对于刑法中没有规定的那部分严重危害社会的行为得不到惩治，因此我们就丧失了某种实质合理性；相反，如果我们对刑法中没有规定的那部分严重危害社会的行为进行惩治,一般数量限制原则解读，那么，我们获得了实质合理性，但这是以牺牲了形式合理性为代价的。由此，产生了一个两难的选择，到底是选择形式合理性还是选择实质合理性？这两者的矛盾是客观存在的。它是法的局限性所致，不可能从根本上得到解决，但即便如此，它还是可能在一定程度上得到缓解。
　　在中国古代春秋时期，著名的思想家荀况曾经说过“有法者依法行，无法者以类举”。荀况这里就提出了类推这样一个方法，希望通过类推这个方法来缓解有限的法和无限的情之间的矛盾，使法律具有更大的涵盖性，从而缓解形式合理性和实质合理性之间的矛盾。按照荀况的说法“有法者依法行”，也就是法律有明文规定的，就按照法律的规定来处理。所谓“无法者以类举”，就是法律没有明文规定的就按照类推的方法来解决。显然，在类推和按照法律的明文规定来处理案件这两者之间是有明显的不同。在法律有明文规定的情况下，按照法律的规定来处理案件，在法律规定和案件事实之间存在着某种法律上的逻辑上的同一关系。在类推情况下，则和案件之间不存在这种同一的逻辑关系，但存在着逻辑上的类似关系。因此，类推是建立在这种类似关系基础之上的。通过类推，使法律不仅适用于和其具有同一关系的案件事实，也使法律适用于和其具有类似关系的案件事实之中，从而扩大了法的涵括性，使法的有限性和情的无限性之间的矛盾得以缓解，也能获得法的实质合理性。因此，在中国古代的刑法中，大量采取“比、附、援、引”等法律方法，在“比、附、援、引”当中主要的就是类推。在中国古代唐律当中，规定了这样一个司法原则，即“入罪举轻以明重，出罪举重以明轻”。所谓“入罪举轻以明重”，就是刑法没有明文规定的犯罪，可以进行轻重行为的比较，轻行为规定为犯罪，那么重行为即使法律没有明文规定也应该认定为犯罪。所谓“出罪举重以明轻”是指一个行为刑法没有明文规定不是犯罪，要想不把它作为犯罪处理，就可以采用举重明轻的方法。这里的举重明轻是指刑法对一个重行为都没有规定为犯罪，那么轻行为更不应作为犯罪处理。这一原则使得一个行为刑法没有规定为犯罪可以作为犯罪来处理，也使得一个行为刑法规定没有规定为不是犯罪可以不作为犯罪来处理。这一原则在《唐律疏议》中作了解释，比如其中的“出罪举重以明轻”，《唐律疏议》举了一个例子，《唐律》中有一个相当于现代刑法中的正当防卫的例子，现代刑法中正当防卫是不负刑事责任的，《唐律》中尽管没有这种一般性的规定，但有一个具体的规定，“诸夜无故入人家者，主人登时杀之，无北京白癜风治疗去哪家医院罪。”也就是说夜晚无故闯入人家，主人当场杀之，不认为是犯罪。《唐律》只规定主人当场杀死无罪，并没有规定主人当场杀伤无罪，这就可以采用“举重明轻”的方法，找到杀伤不作为犯罪处理的法律根据。另一方面就是“入罪举轻以明重”，《唐律疏议》也举了个例子。它规定谋杀期亲尊长者，处以斩刑，即谋杀父母、祖父母及外祖父母的，法律处以斩刑。这里的“谋杀”并不是现在理解的英美法系国家法律规定的谋杀，英美法系法律把谋杀分为一级谋杀与二级谋杀，实际上相当于我们国家的刑法规定的故意杀人情节严重的情况。但唐律所规定的“谋杀”指的是预谋杀害，是一种阴谋犯，相当于现在的杀人预备。唐律只是规定预谋杀人处以斩刑，但没有规定预谋以后又实施了杀人行为，把人杀死或杀伤是否构成犯罪，这就可以采取“举轻明重”的方法以入罪。从所举的例子中，我们就可以看出这种轻重行为之间存在着一种逻辑上的递进关系，即一个行为先经过预谋，然后再去实行，因此实行行为实际上包含预谋，但又超出了预谋。这时当行为发展到实行阶段，尽管法律对实行没有规定，但因为实行行为包含了预谋行为，因此也是符合刑法关于预谋的规定的。这就很难说实行行为是刑法没有规定的，只能说它比刑法规定的还要多。在这种情况下采用“举轻以明重”使实行行为入罪是符合法律规定的。白癜风饮食但是当轻行为和重行为之间不存在逻辑上的递进关系，而是存在着一种逻辑上的类似关系时，按照“举轻以明重”的原则来将实行行为入罪就存在一个类推的问题。比如说某地有一条禁止牛马通过的交通规则，现在有一头骆驼通过，这里要解决的是骆驼通过是否违反这一交通规则，或者说能否用禁止牛马通过的交通规则来禁止骆驼通过的问题。面对这个法律问题就会有两种截然相反的回答：一种观点认为交通规则禁止的是牛马，而骆驼既非牛又非马，当然不适用这一规则。另一种观点认为交通规则的制定者之所以禁止牛马通过，而没有禁止一些小型动物通过，就是因为牛马体形是比较大的。牛马通过会扰乱交通秩序，小型动物通过不会扰乱交通秩序，骆驼在体积和重量上都比牛马大，它的通过更会扰乱交通秩序，更应被禁止。北京治疗白癜风医院这两种观点是不一样的，显然，第一种观点所持的是形式合理性的立场，这种立场认为一个行为是否被禁止关键要看法律的规定，法律规定禁止则禁止，法律没有规定禁止，即使这种行为有再大的危害性也不应当被禁止。从这种立场出发尽管遵循了形式合理性，但在一定程度上丧失了实质合理性，因为骆驼通过确实是会扰乱交通秩序的。而第二种观点所持的是一种实质合理性的立场，这种观点主要是通过探寻立法原意出发，假定制定禁止牛马通过的交通规则的立法者面对骆驼通过会是一种什么态度，是禁止还是不禁止，从探寻立法原意出发就会引申出一个结论，禁止骆驼通过。这里所采取的方法就是“举轻以明重”，即牛马通过都会禁止，骆驼通过更应当被禁止，因为牛马为轻，骆驼为重，而在这种轻重关系中显然是一种类似关系。而根据这种类似关系，通过“举轻以明重”的推理方法，将禁止轻行为的规定扩大为适用禁止重行为，那我们认为它实际上是一种类推的关系，在类推的背后主要是一种实质合理性的思维方法在起作用，也就是说把实质合理性作为一种重要的价值来遵循，即使牺牲法律上的形式合理性也在所不惜。应当说对实质合理性的追求本身有它的正当性，在我们的生活中也都是按照这种实质合理性的思维方法来思考问题判断问题的，从而被社会经验所认同。比如某地公园中有一口池塘，公园在池塘中养了鱼，在池塘边立了一块禁止垂钓的牌子，有一个人在池塘里并不是在钓鱼，而是在张网捕鱼，公园管理人员来禁止这种行为，捕鱼者为自己的行为作了一下辩解：牌子上写的是禁止垂钓，并没有禁止捕鱼，不能用禁止垂钓的规定来禁止我的张网捕鱼行为。面对这种辩解，只要是有正常理智的人都会得出这样的结论：认为这是在狡辩。我们都会赞成公园管理人员按照禁止垂钓的规定来禁止他的捕鱼行为。在这种判断的背后实际上就是“举轻以明重”的思维方法在起作用。即在这种情况下钓鱼为轻，捕鱼为重，既然轻的要禁止，重的也应当禁止。所以捕鱼者的辩解是非常荒谬的，是不能成立的。　这种建立在实质合理性之上的类推的思维方法不仅在社会生活中被认同，在法律适用中也被看作是一种正常的法律适用方法。比如说在民事审判中就广泛地采用这种方法。《拿破仑民法典》中有这样的规定，审理民事案件的法官不得以法律没有规定为由拒绝受理民事案件，否则法官的行为就构成犯罪。民事案件受理以后，如果是法律有规定的当然应按照法律规定来处理，那么对法律没有规定的民事案件到底怎么来解决？这里就涉及到了民法的基本原则，即诚实信用原则。诚实信用被认为是民法的帝王条款，它是民法的基本原则，所有的民法规范都体现了诚实信用原则。因此按照法律规定来处理民事案件实际上就是用诚实信用原则处理民事纠纷。在法律没有明文规定的情况下，就可以从诚实信用这一基本原则来引伸出解决民事案件的法律规则，因此诚实信用原则有一种扩张机能，它使得民法典成为一个相对开放的规则体系，它为法官的自由裁量提供了法律的根据。因此在民事审判中，往往大量采用类推的方法，在法律没有明文规定的情况下就可以采用类推的方法来处理民事纠纷。
　　但是，现代法治社会的刑法却实行罪刑法定原则，而绝对地排斥类推。所以罪刑法定原则是刑法的基本原则，罪刑法定原则的基本含义就是“法无明文规定不为罪”。在罪刑法定原则的规定下，类推应当是被绝对禁止的，两者是存在逻辑上的矛盾的。罪刑法定原则具有一种限制机能，使得刑法典成为一个相对封闭的规范性体系，它严格限制了法官的自由裁量权。因此我们会看到罪刑法定原则作为刑法的基本原则在刑法中的功能与诚实信用原则作为民法中的基本原则在民法中的功能是完全相反的。
　　那么为什么会存在这种相反的情况？我认为主要是由刑法和民法这两个部门法的性质决定的。在民法中调整的是平等主体中的民事纠纷，在这种纠纷面前法官具有一种超然的、居中裁判者的地位。更为重要的是，对民事违法行为的制裁不涉及到对公民重大权益的损害，民事制裁方法最严重的可能就是赔偿损失，它的制裁方法都不涉及对公民重大权益的损害，如生命权，自由权。而刑法则不同，刑法所规制的是犯罪，而犯罪按照马克思的观点是孤立的个人反抗统治关系的斗争，也就是说犯罪实际上是国家和个人之间的纠纷。任何个人在庞大的国家机器面前都是弱小的，都是微不足道的，在国家和个人之间是不存在平等的。在这种情况下，为了限制国家刑罚权就必须规定罪刑法定。更为重要的是，一个行为一旦被认定为犯罪就要受到刑罚处罚。刑罚处罚轻的是剥夺财产剥夺权利，重的会剥夺自由甚至剥夺生命，可以说是生杀予夺，关系到对公民重大权益或根本权益的损害。在这种情况下，就有必要采取罪刑法定原则来对国家的刑罚权进行严格的限制。正因为如此，在现代刑法中就有必要实行罪刑法定原则。罪刑法定原则所具有的是一种限制机能，但对这里的限制必须要有一个正确的理解。它是对法无明文规定行为入罪的限制，而从不限制对法律有明文规定行为的出罪。也就是说，法律没有明文规定的行为绝对不能作为犯罪来处理，但是对法律有明文规定的行为就可以根据某种刑事政策来进行处罚。因此，罪刑法定所限制的是入罪，从来不限制出罪。这也是世界上绝大部分国家将罪刑法定原则表述为“法无明文不为罪”的一个根本理由。
　　根据这个精神来观察我国刑法中关于罪刑法定原则的规定，会发现我国刑法中的罪刑法定原则包括两部分。刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”有的学者把前西安白癜风哪个医院最好半句称为“积极的罪刑法定”，而把后半句称为“消极的罪刑法定”。实际上大多数国家都规定了所谓消极的罪刑法定，只有我国规定了所谓积极的罪刑法定。因此，有学者认为我国关于罪刑法定的规定是最全面的，是一个创举。但是我理解我国关于罪刑法定的积极规定恰恰是对该原则的不准确理解。罪刑法定的限制是对入罪的限制，而不是对出罪的限制。因此，是对法官入罪的自由裁量权的限制，这种限制是把刑法没有规定为犯罪的认定为犯罪的法官的自由裁量权的限制。但是，对于法官对法律明文规定的犯罪基于案件的具体情况不作犯罪处理，罪刑法定从来没有这方面的限制。因此，对于法律的限制性的要求要有一个正确的理解。过去我们对罪刑法定的这种限制往往理解为是对司法权的限制，实际上这种理解仍然是片面的。因此，在1997年刑法的修改中，要不要规定罪刑法定，我国有学者认为不规定为好，认为罪刑法定是资产阶级、200多年前的产物，现在资产阶级已经抛弃了罪刑法定，他们已经实行类推，已经是日薄西山，我们何必要吸取呢？当然这种理解是错误的。它主要是对当代西方在罪刑法定原则下允许类推，对这个类推缺乏正确理解。实际上西方在罪刑法定原则下所讲的类推是对被告有利的类推，是出罪的类推，而把刑法没有明文规定为犯罪的行为通过类推认定为犯罪，这在西方刑法中从来就是被禁止的。还有学者认为我国刑法应该规定罪刑法定，其理由认为罪刑法定并不妨碍立法者想把什么行为规定为犯罪，就规定为犯罪就可以加以惩罚。从这样的阐述中，我们可以明显看出来，他们仅仅是在限制司法权的意义上来理解罪刑法定的。但实际上罪刑法定不仅具有对司法权的限制，还有对于立法成人白癜风护理方法权的限制。也就是说，罪刑法定是以立法权和司法权相分立为前提的，通过立法权来限制司法权，同时又包含着通过司法权来限制立法权。而罪刑法定原则对于立法权的限制仅仅从 “法无明文规定不为罪”这句格言中是很难得到理解的。罪刑法定对立法权的限制是罪刑法定应有的含义。例如罪刑法定中的一个派生原则是“禁止事后法”，也就是刑法不得具有溯及既往的效力，这一原则就具有对立法权限制的功能。也就是说，立法者制定法律，法官对法律生效后的行为才能适用，对生效前的行为不能适用，除非新法比旧法轻。我国刑法遵循的是“从旧兼从轻”的原则。也就是说，重法不具有溯及既往的效力，轻法具有溯及既往的效力。这种溯及既往也是在有利于被告情况下的溯及既往。由此可见，禁止事后法本身就是对立法权的限制。更为重要的是，罪刑法定中还包含了对“刑法明确性‘的要求，法律必须明确，不明确则无效。在罪刑法定的原则下，对一个行为构成犯罪的条件必须规定明确，是因为要为司法机关准确认定犯罪提供一个明确的依据，而防止司法机关滥用其司法权。因此，在一些国家，例如意大利，其宪法法院就曾经对意大利刑法中的一个条文进行违宪审查，认为这一条文对犯罪的规定不符合明确性的要求，而对其宣告无效。因此，这种对刑法条文根据罪刑法定原则进行违宪审查，体现了一种宪政的含义。这是罪刑法定原则的最高境界。由此可见，对于罪刑法定原则的这种限制性我们应当有一个正确的理解。罪刑法定原则作为法治社会的一个基本原则，使我们法治社会的刑法和封建专制社会的刑法明确的区分开来。罪刑法定原则实际上是在国家的刑罚权和公民的个人权利之间划出了一条明确的界限，国家只能在法律规定的范围内认定犯罪和惩治犯罪，不得超越法律；而公民个人只有当他的行为触犯刑律构成犯罪情况下，才能受到法律追究，否则他就是自由的。那么在这种情况下，刑法就具有了某种契约性。正是这种契约性使法治社会的刑法获得了某种正当性，表明它是建立在宪政基础之上的，而恰恰这一点使得法治社会的刑法与专制社会的刑法明显的区分开来。在封建专制社会里也是有刑法的，刑法甚至规定的十分完备；在法治社会里也有刑法，因此从形式上很难把专制社会的刑法和法治社会的刑法加以区分。两者的根本区分在于在法治社会里刑法是实行罪刑法定的，而在专制社会里刑法是没有罪刑法定的。在专制社会里，刑法是国家单方面镇压犯罪的工具，刑法具有单向性。正如法国著名思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中所说：专制社会的原则是恐怖，因为专制社会是少数人甚至个别人对多数人的统治。为了维护这种统治就必须采取恐怖方法来进行，而刑法恰恰是制造这种恐怖的一种手段。因此在专制社会里往往实行严刑苛罚，制造鲜血淋淋的恐怖场面来进行刑罚威慑。在这种情况下，刑法对于公民个人来说是一种外在的东西，是一种异己的力量，是一个恐惧物。在法治社会里，刑法由于实行了罪刑法定，刑法规范是行为规范和裁判规范的统一。刑法作为行为规范方面表明刑法对于公民个人具有一种约束作用，同时又具有某种引导作用。刑法规定为犯罪的就是法律所禁止的，公民就不能去做，做了就会受到法律制裁，从这一意义上说，刑法规范是用来约束公民个人的。另一方面，在法治社会里刑法是一种裁判规范，裁判规范是指法官在定罪量刑时必须要遵循的法律准则。因此刑法不仅约束公民，而且约束法官的定罪量刑活动，而且两者是统一的。在这种情况下，刑法不再是国家单方面镇压犯罪的工具，刑法同时也是公民用来抵制国家权力滥用的一种法律手段，因此刑法就具有对公民个人的人权保障机能。这是封建专制社会刑法所不具有的。由此可见，罪刑法定原则是法治原则在刑法中的体现。因此，各个法治国家无不把罪刑法定原则作为刑法的基本原则在刑法中加以确认，往往规定在刑法的第一条，开宗明义就宣布罪刑法定，有的国家甚至把罪刑法定作为宪法原则在宪法中加以规定。由此可见，罪刑法定原则在法治社会对刑法的极其重要性。我们国家1979年刑法中并没有规定罪刑法定原则，而是在当时刑法第79条规定了类推制度。而类推和罪刑法定之间是存在逻辑矛盾的，一部刑法只要规定罪刑法定必然排斥类推，而只要规定类推则这部刑法就不可能实行罪刑法定。随着我国市场经济的发展，整个社会民主与法治的呼声越来越高，在这种情况下，1997年刑法修订中就废除了类推制度，在刑法第3条明文规定了罪刑法定原则。
摘　要：刑法理念是刑事司法理念不可或缺的內容。面向21世紀的刑事司法理念首先要求對刑法理念進行探討，這種探討應立足於形式合理性與實質合理性這一對范疇，並以此對罪刑法定原則的基本精神做深入的挖掘。罪刑法定是以形式合理性為其價值取向的，因而應當建立形式合理性的刑法觀念。如果不想使罪刑法定原則成為一個口號或標語，就必須註重它在司法實踐中的貫徹和落實，這就是罪刑法定原則的司法化問題。罪行法定原則的司法化涉及司法體制、司法理念和司法人員的素質等問題，特別是應建立這樣的司法理念：罪刑法定原則下形式合理性優於實質合理性。　　關鍵詞：刑法理念，形式合理性，實質合理性，罪刑法定原則司法化
　　一、刑事司法理念之重新定位
　　面向21世紀的刑事司法理念，這個命題本身就蘊涵著這樣一個前提，我們傳統的刑事司法理念需要轉變，這種轉變的背景就是法治入憲。法治並不是一個空洞的概念，從法治概念中可以合乎邏輯地引申出刑事法治的概念。刑事法治是指刑事領域的法治狀況。我認為刑事法治是法治的最低限度標準，或者說是法治的底線。因為在一個社會中，公民的人身權利和民主權利得不到法律的有效保障，那麼這個社會就很難說是一個法治社會。在刑事法治的建設當中，我認為，首先涉及到的是一個刑事法治理念的問題。過去的刑事司法理念是建立在專政的基礎之上的，是把打擊犯罪作為一個首要的目標來提出的，但在刑事法治的背景下，我們的刑事司法理念需要隨之而轉變。
　　首先我從形式合理性和實質合理性這樣一對范疇談起。在形式合理性和實質合理性當中有一個關鍵詞，這就是合理性。應該說，任何一種社會制度和法律制度都追求合理性，這是不言而喻的，但這種合理性又可以分為形式的合理性和實質的合理性，這兩種合理性是不同的。形式的合理性是指客觀的合理性和手段的合理性；實質的合理性是指主觀的合理性和目的的合理性。我們在追求合理性的時候總是想使這兩種合理性兼而得之，也就是說既要想獲得形式合理性，又要想獲得實質合理性，但實質上兩者之間往往存在著一種緊張的對立關系。對於這種緊張的對立關系，德國著名的學者傢馬克斯??韋伯曾經有一個生動的表述，他說：“法邏輯的抽象的形式主義和通過法來滿足的實質的需要之間存在著一種無法避免的矛盾”。一方面是法的邏輯，另一方面是通過法所滿足的實質的價值需求，這兩者並不是和諧統一的，往往會存在著矛盾和沖突。中國古人曾經說過“法有限，情無窮”，因此，很難用有限的法來規范無限的情。這種法的有限性和情的無窮性之間的矛盾就是形式合理性和實質合理性之間矛盾的前提。在刑法領域也同樣存在著法的有限性和情的無窮性之間的矛盾。所謂法的有限性，指的是刑法條文有限，在刑法條文中設置的罪名有限；而所謂情無窮，是指犯罪的現象是無窮無盡的。因此，在刑法當中規定的犯罪隻是我們生活中犯罪現象的一部分，甚至是極少的一部分。
　　之所以在刑法領域中存在法的有限性和情的無窮性之間的矛盾，我認為，主要是由以下兩個原因決定的。第一個原因是刑法的穩定性和犯罪現象的變動性之間的矛盾所決定的。由於刑法關系到公民的生殺予奪，所以它不能朝令夕改，因此，刑法具有穩定性的要求，盡管這種穩定性是相對的。同時，犯罪又具有變動性。作為一種社會現象，犯罪是隨著社會的發展而處於一種不斷的變動當中。這種變動包括兩個趨勢：一是犯罪化的趨勢，即在刑法制定時這種行為的社會危害性還沒有達到犯罪的程度，所以立法者並沒有把它作為一種犯罪規定在刑法當中。但隨著社會的發展，它的社會危害性達到瞭犯罪的程度，應當在刑法中規定為犯罪，這樣就提出瞭一種犯罪化的要求。二是非犯罪化的趨勢，即在刑法制定時它是具有社會危害性的，並且這種危害性達到瞭犯罪程度，因此被立法者規定為犯罪。但隨著社會的發展，這種危害性消失瞭，不再應當作為犯罪來處罰，這樣就提出瞭非犯罪化的要求。犯罪化和非犯罪化的雙向運動是一個伴隨著社會生活發展的永恒過程。那麼從這個意義上來說，刑2012，我要学会放下法總是滯後於社會生活的發展，滯後於犯罪現象的發展。第二個原因是立法能力的局限性和犯罪現象的無窮性之間的矛盾所決定的。在刑事立法的時候需要對社會上各種各樣的危害行為加以抽象，把它設置成罪名，在刑法當中加以規定。但是立法者的能力是有限的，立法時再完備也不可能把社會生活中各種各樣的嚴重危害社會的行為都毫無遺漏地規定下來。正是由於以上兩個方面的原因所決定，刑法中所規定的犯罪僅僅是各種各樣嚴重危害社會行為當中的一部分。這就產生瞭形式合理性和實質合理性之間的矛盾；如果我們按照刑耒阳人的“郴州情结”法的規定去懲治犯罪，那麼我們獲得瞭形式合理性，這就意味著，對於刑法中沒有規定的那部分嚴重危害社會的行為得不到懲治，因此我們就喪失瞭某種實質合理性；相反，如果我們對刑法中沒有規定的那部分嚴重危害社會的行為進行懲治，那麼，我們獲得瞭實質合理性，但這是以犧牲瞭形式合理性為代價的。由此，產生瞭一個兩難的選擇，到底是選擇形式合理性還是選擇實質合理性？這兩者的矛盾是客觀存在的。它是法的局限性所致，不可能從根本上得到解決，但即便如此，它還是可能在一定程度上得到緩解。
　　在中國古代春秋時期，著名的思想傢荀況曾經說過“有法者依法行，無法者以類舉”。荀況這裡就提出瞭類推這樣一個方法，希望通過類推這個方法來緩解有限的法和無限的情之間的矛盾，使法律具有更大的涵蓋性，從而緩解形式合理性和實質合理性之間的矛盾。按照荀況的說法“有法者依法行”，也就是法律有明文規定的，就按照法律的規定來處理。所謂“無法者以類舉”，就是法律沒有明文規定的就按照類推的方法來解決。顯然，在類推和按照法律的明文規定來處理案件這兩者之間是有明顯的不同。在法律有明文規定的情況下，按照法律的規定來處理案件，在法律規定和案件事實之間存在著某種法律上的邏輯上的同一關系。在類推情況下，則和案件之間不存在這種同一的邏輯關系，但存在著邏輯上的類似關系。因此，類推是建立在這種類似關系基礎之上的。通過類推，使法律不僅適用於和其具有同一關系的案件事實，也使法律適用於和其具有類似關系的案件事實之中，從而擴大瞭法的涵括性，使法的有限性和情的無限性之間的矛盾得以緩解，也能獲得法的實質合理性。因此，在中國古代的刑法中，大量采取“比、附、援、引”等法律方法，在“比、附、援、引”當中主要的就是類推。在中國古代唐律當中，規定瞭這樣一個司法原則，即“入罪舉輕以明重，出罪舉重以明輕”。所謂“入罪舉輕以明重”，就是刑法沒有明文規定的犯罪，可以進行輕重行為的比較，輕行為規定為犯罪，那麼重行為即使法律沒有明文規定也應該認定為犯罪。所謂“出罪舉重以明輕”是指一個行為刑法沒有明文規定不是犯罪，要想不把它作為犯罪處理，就可以采用舉重明輕的方法。這裡的舉重明輕是指刑法對一個重行為都沒有規定為犯罪，那麼輕行為更不應作為犯罪處理。這一原則使得一個行為刑法沒有規定為犯罪可以作為犯罪來處理，也使得一個行為刑法規定沒有規定為不是犯罪可以不作為犯罪來處理。這一原則在《唐律疏議》中作瞭解釋，比如其中的“出罪舉重以明輕”，《唐律疏議》舉瞭一個例子，《唐律》中有一個相當於現代刑法中的正當防衛的例子，現代刑法中正當防衛是不負刑事責任的，《唐律》中盡管沒有這種一般性的規定，但有一個具體的規定，“諸夜無故入人傢者，主人登時殺之，無罪。”也就是說夜晚無故闖入人傢，主人當場殺之，不認為是犯罪。《唐律》隻規定主人當場殺死無罪，並沒有規定主人當場殺傷無罪，這就可以采用“舉重明輕”的方法，找到殺傷不作為犯罪處理的法律根據。另一方面就是“入罪舉輕以明重”，《唐律疏議》也舉瞭個例子。它規定謀殺期親尊長者，處以斬刑，即謀殺父母、祖父母及外祖父母的，法律處以斬刑。這裡的“謀殺”並不是現在理解的英美法系國傢法律規定的謀殺，英美法系法律把謀殺分為一級謀殺與二級謀殺，實際上相當於我們國傢的刑法規定的故意殺人情節嚴重的情況。但唐律所規定的“謀殺”指的是預謀殺害，是一種陰謀犯，相當於現在的殺人預備。唐律隻是規定預謀殺人處以斬刑，但沒有規定預謀以後又實施瞭殺人行為，把人殺死或殺傷是否構成犯罪，這就可以采取“舉輕明重两个男人”的方法以入罪。從所舉的例子中，我們就可以看出這種輕重行為之間存在著一種邏輯上的遞進關系，即一個行為先經過預謀，然後再去實行，因此實行行為實際上包含預謀，但又超出瞭預謀。這時當行為發展到實行階段，盡管法律對實行沒有規定，但因為實行行為包含瞭預謀行為，因此也是符合刑法關於預謀的規定的。這就很難說實行行為是刑法沒有規定的，隻能說它比刑法規定的還要多。在這種情況下采用“舉輕以明重”使實行行為入罪是符合法律規定的。但是當輕行為和重行為之間不存在邏輯上的遞進關系，而是存在著一種邏輯上的類似關系時，按照“舉輕以明重”的原則來將實行行為入罪就存在一個類推的問題。比如說某地有一條禁止牛馬通過的交通規則，現在有一頭駱駝通過，這裡要解決的是駱駝通過是否違反這一交通規則，或者說能否用禁止牛馬通過的交通規則來禁止駱駝通過的問題。面對這個法律問題就會有兩種截然相反的回答：一種觀點認為交通規則禁止的是牛馬，而駱駝既非牛又非馬，當然不適用這一規則。另一種觀點認為交通規則的制定者之所以禁止牛馬通過，而沒有禁止一些小型動物通過，就是因為牛馬體形是比較大的。牛馬通過會擾亂交通秩序，小型動物通過不會擾亂交通秩序，駱駝在體積和重量上都比牛馬大，它的通過更會擾亂交通秩序，更應被禁止。這兩種觀點是不一樣的，顯然，第一種觀點所持的是形式合理性的立場，這種立場認為一個行為是否被禁止關鍵要看法律的規定，法律規定禁止則禁止，法律沒有規定禁止，即使這種行為有再大的危害性也不應當被禁止。從這種立場出發盡管遵循瞭形式合理性，但在一定程度上喪失瞭實質合理性，因為駱駝通過確實是會擾亂交通秩序的。而第二種觀點所持的是一種實質合理性的立場，這種觀點主要是通過探尋立法原意出發，假定制定禁止牛馬通過的交通規則的立法者面對駱駝通過會是一種什麼態度，是禁止還是不禁止，從探尋立法原意出發就會引申出一個結論，禁止駱駝通過。這裡所采取的方法就是“舉輕以明重”，即牛馬通過都會禁止，駱駝通過更應當被禁止，因為牛馬為輕，駱駝為重，而在這種輕重關系中顯然是一種類似關系。而根據這種類似關系，通過“舉輕以明重”的推理方法，將禁止輕行為的規定擴大為適用禁止重行為，那我們認為它實際上是一種類推的關系，在類推的背後主要是一種實質合理性的思維方法在起作用，也就是說把實質合理性作為一種重要的價值來遵循，即使犧牲法律上的形式合理性也在所不惜。應當說對實質合理性的追求本身有它的正當性，在我們的生活中也都是按照這種實質合理性的思維方法來思考問題判斷問題的，從而被社會經驗所認同。比如某地公園中有一口池塘，公園在池塘中養瞭魚，在池塘邊立瞭一塊禁止垂釣的牌子，有一個人在池塘裡並不是在釣魚，而是在張網捕魚，公園管理人員來禁止這種行為，捕魚者為自己的行為作瞭一下辯解：牌子上寫的是禁止垂釣，並沒有禁止捕魚，不能用禁止垂釣的規定來禁止我的張網捕魚行為。面對這種辯解，隻要是有正常理智的人都會得出這樣的結論：認為這是在狡辯。我們都會贊成公園管理人員按照禁止垂釣的規定來禁止他的捕魚行為。在這種判斷的背後實際上就是“舉輕以明重”的思維方法在起作用。即在這種情況下釣魚為輕，捕魚為重，既然輕的要禁止，重的也應當禁止。所以捕魚者的辯解是非常荒謬的，是不能成立的。　這種建立在實質合理性之上的類推的思維方法不僅在社會生活中被認同，在法律適用中也被看作是一種正常的法律適用方法。比如說在民事審判中就廣泛地采用這種方法。《拿破侖民法典》中有這樣的規定，審理民事案件的法官不得以法律沒有規定為由拒絕受理民事案件，否則法官的行為就構成犯罪。民事案件受理以後，如果是法律有規定的當然應按照法律規定來處理，那麼對法律沒有規定的民事案件到底怎麼來解決？這裡就涉及到瞭民法的基本原則，即誠實信用原則。誠實信用被認為是民法的帝王條款，它是民法的基本原則，所有的民法規范都體現瞭誠實信用原則。因此按照法律規定來處理民事案件實際上就是用誠實信用原則處理民事糾紛。在法律沒有明文規定的情況下，就可以從誠實信用這一基本原則來引伸出解決民事案件的法律規則，因此誠實信用原則有一種擴張機能，它使得民法典成為一個相對開放的規則體系，它為法官的自由裁量提供瞭法律的根據。因此在民事審判中，往往大量采用類推的方法，在法律沒有明文規定的情況下就可以采用類推的方法來處理民事糾紛。
　　但是，現代法治社會的刑法卻實行罪刑法定原則，而絕對地排斥類推。所以罪刑法定原則是刑法的基本原則，罪刑法定原則的基本含義就是“法無明文規定不為罪”。在罪刑法定原則的規定下，類推應當是被絕對禁止的，兩者是存在邏輯上的矛盾的。罪刑法定原則具有一種限制機能，使得刑法典成為一個相對封閉的規范性體系，它嚴格限制瞭法官的自由裁量權。因此我們會看到罪刑法定原則作為刑法的基本原則在刑法中的功能與誠實信用原則作為民法中的基本原則在民法中的功能是完全相反的。
　　那麼為什麼會存在這種相反的情況？我認為主要是由刑法和民法這兩個部門法的性質決定的。在民法中調整的是平等主體中的民事糾紛，在這種糾紛面前法官具有一種超然的、居中裁判者的地位。更為重要的是，對民事違法行為的制裁不涉及到對公民重大權益的損害，民事制裁方法最嚴重的可能就是賠償損失，它的制裁方法都不涉及對公民重大權益的損害，如生命權，自由權。而刑法則不同，刑法所規制的是犯罪，而犯罪按照馬克思的觀點是孤立的個人反抗統治關系的鬥爭，也就是說犯罪實際上是國傢和個人之間的糾紛。任何個人在龐大的國傢機器面前都是弱小的，都是微不足道的，在國傢和個人之間是不存在平等的。在這種情況下，為瞭限制國傢刑罰權就必須規定罪刑法定。更為重要的是，一個行為一旦被認定為犯罪就要受到刑罰處罰。刑罰處罰輕的是剝奪財產剝奪權利，重的會剝奪自由甚至剝奪生命，可以說是生殺予奪，關系到對公民重大權益或根本權益的損害。在這種情況下，就有必要采取罪刑法定原則來對國傢的刑罰權進行嚴格的限制。正因為如此，在現代刑法中就有必要實行罪刑法定原則。罪刑法定原則所具有的是一種限制機能，但對這裡的限制必須要有一個正確的理解。它是對法無明文規定行為入罪的限制，而從不限制對法律有明文規定行為的出罪。也就是說，法律沒有明文規定的行為絕對不能作為犯罪來處理，但是對法律有明文規定的行為就可以根據某種刑事政策來進行處罰。因此，罪刑法定所限制的是入罪，從來不限制出罪。這也是世界上絕大部分國傢將罪刑法定原則表述為“法無明文不為罪”的一個根本理由。
　　根據這個精神來觀察我國刑法中關於罪刑法定原則的規定，會發現我國刑法中的罪刑法定原則包括兩部分。刑法第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”有的學者把前半句稱為“積極的罪刑法定”，而把後半句稱為“消極的罪刑法定”。實際上大多數國傢都規定瞭所謂消極的罪刑法定，隻有我國規定瞭所謂積極的罪刑法定。因此，有學者認為我國關於罪刑法定的規定是最全面的，是一個創舉。但是我理解我國關於罪刑法定的積極規定恰恰是對該原則的不準確理解。罪刑法定的限制是對入罪的限制，而不是對出罪的限制。因此，是對法官入罪的自由裁量權的限制，這種限制是把刑法沒有規定為犯罪的認定為犯罪的法官的自由裁量權的限制。但是，對於法官對法律明文規定的犯罪基於案件的具體情況不作犯罪處理，罪刑法定從來沒有這方面的限制。因此，對於法律的限制性的要求要有一個正確的理解。過去我們對罪刑法定的這種限制往往理解為是對司法權的限制，實際上這種理解仍然是片面的。因此，在1997年刑法的修改中，要不要規定罪刑法定，我國有學者認為不規定為好，認為罪刑法定是資產階級、200多年前的產物，現在資產階級已經拋棄瞭罪刑法定，他們已經實行類推，已經是日薄西山，我們何必要吸取呢？當然這種理解是錯誤的。它主要是對當代西方在罪刑法定原則下允許類推，對這個類推缺乏正確理解。實際上西方在罪刑法定原則下所講的類推是對被告有利的類推，是出罪的類推，而把刑法沒有明文規定為犯罪的行為通過類推認定為犯罪，這在西方刑法中從來就是被禁止的。還有學者認為我國刑法應該規定罪刑法定，其理由認為罪刑法定並不妨礙立法者想把什麼行為規定為犯罪，就規定為犯罪就可以加以懲罰。從這樣的闡述中，我們可以明顯看出來，他們僅僅是在限制司法權的意義上來理解罪刑法定的。但實際上罪刑法定不僅具有對司法權的限制，還有對於立法權的限制。也就是說，罪刑法定是以立法權和司法權相分立為前提的，通過立法權來限制司法權，同時又包含著通過司法權來限制立法權。而罪刑法定原則對於立法權的限制僅僅從 “法無明文規定不為罪”這句格言中是很難得到理解的。罪刑法定對立法權的限制是罪刑法定應有的含義。例如罪刑法定中的一個派生原則是“禁止事後法”，也就是刑法不得具有溯及既往的效力，這一原則就具有對立法權限制的功能。也就是說，立法者制定法律，法官對法律生效後的行為才能適用，對生效前的行為不能適用，除非新法比舊法輕。我國刑法遵循的是“從舊兼從輕”的原則。也就是說，重法不具有溯及既往的效力，輕法具有溯及既往的效力。這種溯及既往也是在有利於被告情況下的溯及既往。由此可見，禁止事後法本身就是對立法權的限制。更為重要的是，罪刑法定中還包含瞭對“刑法明確性‘的要求，法律必須明確，不明確則無效。在罪刑法定的原則下，對一個行為構成犯罪的條件必須規定明確，是因為要為司法機關準確認定犯罪提供一個明確的依據，而防止司法機關濫用其司法權。因此，在一些國傢，例如意大利，其憲法法院就曾經對意大利刑法中的一個條文進行違憲審查，認為這一條文對犯罪的規定不符合明確性的要求，而對其宣告無效。因此，這種對刑法條文根據罪刑法定原則進行違憲審查，體現瞭一種憲政的含義。這是罪刑法定原則的最高境界。由此可見，對於罪刑法定原則的這種限制性我們應當有一個正確的理解。罪刑法定原則作為法治社會的一個基本原則，使我們法治社會的刑法和封建專制社會的刑法明確的區分開來。罪刑法定原則實際上是在國傢的刑罰權和公民的個人權利之間劃出瞭一條明確的界限，國傢隻能在法律規定的范圍內認定犯罪和懲治犯罪，不得超越法律；而公民個人隻有當他的行為觸犯刑律構成犯罪情況下，才能受到法律追究，否則他就是自由的。那麼在這種情況下，刑法就具有瞭某種契約性。正是這種契約性使法治社會的刑法獲得瞭某種正當性，表明它是建立在憲政基礎之上的，而恰恰這一點使得法治社會的刑法與專制社會的刑法明顯的區分開來。在封建專制社會裡也是有刑法的，刑法甚至規定的十分完備；在法治社會裡也有刑法，因此從形式上很難把專制社會的刑法和法治社會的刑法加以區分。兩者的根本區分在於在法治社會裡刑法是實行罪刑法定的，而在專制社會裡刑法是沒有罪刑法定的。在專制社會裡，刑法是國傢單方面鎮壓犯罪的工具，刑法具有單向性。正如法國著名思想傢孟德斯鳩在《論法的精神》中所說：專制社會的原則是恐怖，因為專制社會是少數人甚至個別人對多數人的統治。為瞭維護這種統治就必須采取恐怖方法來進人生就是一种承受行，而刑法恰恰是制造這種恐怖的一種手段。因此在專制社會裡往往實行嚴刑苛罰，制造鮮血淋淋的恐怖場面來進行刑罰威懾。在這種情況下，刑法對於公民個人來說是一種外在的東西，是一種異己的力量，是一個恐懼物。在法治社會裡，刑法由於實行瞭罪刑法定，刑法規范是行為規范和裁判規范的統一。刑法作為行為規范方面表明刑法對於公民個人具有一種約束作用，同時又具有某種引導作用。刑法規定為犯罪的就是法律所禁止的，公民就不能去做，做瞭就會受到法律制裁，從這一意義上說，刑法規范是用來約束公民個人的。另一方面，在法治社會裡刑法是一種裁判規范，裁判規范是指法官在定罪量刑時必須要遵循的法律準則。因此刑法不僅約束公民，而且約束法官的定罪量刑活動，而且兩者是統一的。在這種情況下，刑法不再是國傢單方面鎮壓犯罪的工具，刑法同時也是公民用來抵制國傢權力濫用的一種法律手段，因此刑法就具有對公民個人的人權保障機能。這是封建專制社會刑法所不具有的。由此可見，罪刑法定原則是法治原則在刑法中的體現。因此，各個法治國傢無不把罪刑法定原則作為刑法的基本原則在刑法中加以確認，往往規定在刑法的第一條，開宗明義就宣佈罪刑法定，有的國傢甚至把罪刑法定作為憲法原則在憲法中加以規定。由此可見，罪刑法定原則在法治社會對刑法的極其重要性。我們國傢1979年刑法中並沒有規定罪刑法定原則，而是在當時刑法第79條規定瞭類推制度。而類推和罪刑和名人在一起法定之間是存在邏輯矛盾的，一部刑法隻要規定罪刑法定必然排斥類推，而隻要規定類推則這部刑法就不可能實行罪刑法定。隨著我國市場經濟的發展，整格格不入個社會民主與法治的呼聲越來越高，在這種情況下，1997年刑法修訂中就廢除瞭類推制度，在刑法第3條明文規定瞭罪刑法定原則。