法官李方斌的“良知”去哪儿了
四川省广安市中级人民法院李方斌违反法律规定办案，当事人蒋祥琼不服四川省广安市中级人民法院( 2013)广法民终字第200号民事判决（以下简称二审判决），事实和理由如下：
一、二审判决隐瞒、遗漏再审申请人蒋祥琼在该上诉案中提出的上诉诉讼请求。
1．再审申请人蒋祥琼在向二审法院的民事上诉状中共提出四项上诉诉讼请求，其中第三项上诉请求为：“因被上诉人蒋祥书在本案中就关键、重要证据故意提供伪证，依照旧《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条（新《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条）：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的”的规定，要求对被上诉人蒋祥书贿买、指使提供伪证的行为依照上述法律追究其法律责任……”。二审判决认定的事实及证据均己证明被上诉人蒋祥书贿买、指使蒋祥诗等作伪证，再审申请人蒋祥琼依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定，要求二审法院追究蒋祥书妨害民事诉讼的行为，二审判决隐瞒了该上诉请求，二审判决对该上诉请求既未审理和判决，也未答复和作出处理。
2、再审申请人蒋祥琼在向二审法院的民事上诉状中共提出四项上诉诉讼请求，其中第一项上诉请求为：“请求四川省广安市中级人民法院改判本案涉及的岳池县九龙镇北外街111号房屋（该房屋门牌号现为岳池县九龙镇北外街131号）的二分之一归上诉人蒋祥琼所有。”即该上诉请求所涉的标的物为岳池县九龙镇北外街现门牌号为131号的房屋，而二审判决所判决的标的物为现位于岳池县九龙镇北外街现门牌号为119号的房屋，二审判决所判决的标的物与再审申请人蒋祥琼上诉请求主张的标的物不是同一标的物即同一处房屋，二审判决对再审申请人蒋祥琼该上诉请求主张的标的物即现房屋门牌号为岳池县九龙镇北外街131号的房屋未审理判决，遗漏了再审申请人蒋祥琼的该上诉请求。
二、二审判决认定事实的主要证据未经质证。
1.再审申请人蒋祥琼向二审法院提起民事上诉后，二审法院既未向再审申请人蒋祥琼送达受理通知书、举证通知书、传票，也未告知合议庭组成人员，再审申请人蒋祥琼在上诉中提出了新的事实及理由即主张一审认定的 “本案讼争的房屋即岳池县九龙镇北外街111号房屋系蒋开盛生前财产。”这一事实不成立，无证据证实等，同时提出要求对蒋祥诗现居住的岳池县天平镇蒋家庙村原土改分得房屋为共有房屋，应一并分割等新理由，并向二审法院提供了询问笔录等新证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条“二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理……”的规定，该上诉案件应当开庭审理，但二审法院未经传票传唤再审申请人蒋祥琼等参加庭审，未经开庭审理即作岀判决，剥夺了再审申请人蒋祥琼依法享有的对证据质证、提供反驳证据、辩论等权利。
2. 二审判决认定了的新的案件基本事实即“本院同时查明：…蒋开盛、蒋谢氏、郑尚玉与四子女一起共同生活，四子女称呼蒋谢氏为妈妈，称呼郑尚玉为奶奶。”，对上述事实认定，二审判决也依据、采纳了新的证据，但上列证据均未经开庭审理质证，二审判决后，再审申请人蒋祥琼至今也不知道二审判决所依据采纳的上列证据的种类及内容，再审申请人蒋祥琼对二审法院已采纳但未经庭审质证的上述证据不能质证、不能提供反驳证据、不能进行法庭辩论等，丧失了应有的诉讼权利。
三、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。
1、二审判决认定“讼争房解放前后一直由蒋开盛、蒋谢氏、郑尚玉使用管理……”，违反案件基本事实，无证据证明，属于认定事实错误。
再审申请人蒋祥琼在一、二审提供了相互印证的众多证据证实讼争房屋原系郑尚玉的婚前个人财产（详见民事上诉状），讼争房解放前后一直由郑尚玉居住并管理使用，该状态长达数十年未发生变动，直到1985年郑尚玉因病在该讼争房屋去世，这是街坊邻居众所周知的事实，同时蒋谢氏解放前后均长期居住在岳池县天平镇蒋家庙村，蒋谢氏从未到过该讼争房屋，更未在该讼争房屋居住，根本未使用管理该房，纵观二审判决列明的全部证据，没有确切的证据能够证实讼争房解放前后一直由蒋谢氏等使用管理这一认定。
2、二审判决认定：“讼争房应认定为蒋开盛、蒋谢氏、郑尚玉夫妻关系存续期间的共同财产。”违反案件基本事实，无证据证明，属于认定事实错误。
再审申请人蒋祥琼在一、二审提供了相互印证的众多证据证实讼争房屋原系郑尚玉的婚前个人财产（详见民事上诉状），二审法院既未查明蒋开盛与蒋谢氏结婚的具体时间及蒋开盛与郑尚玉结婚的具体时间，也未查明讼争房屋所有权取得的具体时间，不能证明该讼争房屋是在蒋开盛与蒋谢氏结婚后及蒋开盛与郑尚玉结婚后的夫婚姻关系存续期间取得了该讼争房屋产权，二审法院现有证据均不能证实该讼争房屋系上述三人在夫妻关系存续期间取得的夫妻共同财产。
四、对审理本上诉案件需要的主要证据，再审申请人蒋祥琼因客观原因不能自行收集有关卷宗档案材料，在民事上诉状中书面申请二审法院调查收集，二审法院未调查收集。
因岳池县法院(1991)岳法民字第467号案件档案材料及四川省南充地区中级人民法院(1991)民上字第396号案件档案材料属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料，上诉人蒋祥琼及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集，上诉人在二审时已提出关于申请人民法院调查收集证据的申请，以证实:（1）、岳池县法院(1991)岳法民字第467号民事判决书认定“解放后，蒋开盛在岳池县城关镇北外街111号占有街房一处”, 该案件档案材料中无证据证实“蒋开盛在岳池县城关镇北外街111号占有街房一处”这一认定。（2）、四川省南充地区中级人民法院(1991)民上字第396号民事判决书认定蒋开盛在岳池县城关镇北外街111号占有街房一处，该案件档案材料中无证据证实“蒋开盛在岳池县城关镇北外街111号占有街房一处”这一认定。（3）、岳池县法院(1991)岳法民字第467号案件档案材料及四川省南充地区中级人民法院(1991)民上字第396号案件档案材料中无任何证据能够证实岳池县城关镇北外街111号街房一处的房屋所有权原属于蒋开盛所有。二审法院既不依职权调上述档案材料，也未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条关于“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”的规定向上诉人及其诉讼代理人送达通知书。
五、二审判决适用法律确有错误。
1. 二审判决关于“原审在判决书本院认为部分明确驳回蒋祥琼等对岳池县龙腾建筑安装工程公司的起诉即可，不需再单独裁定…”的这一认为，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；…”的规定。
在民事诉讼中，裁定用于解决程序问题，判决用于解决实体问题，裁定和判决的适用条件种范围《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条等有明确规定，一审判决认为“本案审理的是共有物分割纠纷，不是合同纠纷，被告岳池县龙腾建筑安装工程公司不是本案适格的被告主体，对原告对被告岳池县龙腾建筑安装工程公司的起诉，本院予以驳回。”，表明一审法院对原告对被告岳池县龙腾建筑安装工程公司的争议未进行实体审理，一审法院认为被告岳池县龙腾建筑安装工程公司不是本案适格的被告主体，属于程序问题，应当依照民事诉讼法的规定适用裁定，二审法院在二审判决中虽在本院认为部分维持一审法院驳回蒋祥琼等对岳池县龙腾建筑安装工程公司的起诉，但不依法制作并向再审申请人蒋祥琼送达维持驳回起诉的二审裁定书，显属违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定的严重程序违法行为，二审判决关于“原审在判决书本院认为部分明确驳回蒋祥琼等对岳池县龙腾建筑安装工程公司的起诉即可，不需再单独裁定…”这一认定，既无法律依据，也是明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条等程序法规定，明显适用法律错误。
2. 二审判决认为，“根据“判决吸收裁定”的司法原理，原审在判决书本院认为部分明确驳回蒋祥琼等对岳池县龙腾建筑安装工程公司的起诉即可，不需再单独裁定，此做法并不影响和妨碍蒋祥琼等对包括驳回起诉部分在内的全案上诉权，事实上本院亦对此作出了审理和裁判，”，表明二审法院已对再审申请人蒋祥琼等不服一审驳回对岳池县龙腾建筑安装工程公司的起诉裁定进行了二审，但二审法院不依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条：“第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。”的规定，依法制作并向再审申请人蒋祥琼送达二审裁定书，是严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条等规定的严重程序违法行为，明显适用法律错误。
对民事裁定和民事判决各自适用的法定条件和范围，现行有效的民事诉讼法有明确规定，裁定就是裁定，判决就是判决，二者有本质区别，裁定和判决相互独立，不存在裁定与判决相互代替，“判决吸收裁定”等的法律规定。二审判决认为 “判决吸收裁定” ，这是二审承办人的个人认识，既不是法律、也不是司法解释，更不具有任何法律效力，二审承办人以不具有法律效力的个人认识否定、修改现行有效的全国人大制定的民事基本法律即《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；…”及该法第一百七十一条：“第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。”等程序法规定，二审判决以不具有法律效力的“判决吸收裁定”为由，否定、修改、废止上述程序法条款的法律效力，明显适用法律错误。
再审申请人：蒋祥琼
联系电话18180269892，02887882329。
二0一四年七月二十六日
四川省广安市中级人民法院
民事判决书
( 2013)广法民终字第200号
上诉人（原审原告）蒋祥琼，女，汉族，住四川省郫县三四八厂职工宿舍23幢6-1号，城镇居民，公民身份号码。
委托代理人熊伟，男，汉族，住四川省郫县郫简镇望从东路19号523栋3单元6楼11号，系蒋祥琼之子。
上诉人（原审被告）蒋祥书，男，汉族，住岳池县九龙镇小南街55号1栋2单元2楼2号，城镇居民。
被上诉人（原审原告）蒋祥诗，男，汉族，住岳池县天平镇蒋家庙村5组，农村居民。
被上诉人（原审原告）邓玖书，男，汉族，住岳池县苟角镇懒土地村2组，农村居民。
委托代理人蒋祥诗，男，汉族，住岳池县天平镇蒋家庙村5组。
原审被告岳池县龙腾建筑安装工程公司。
法定代表人唐润斌，该公司经理。
上诉人蒋祥琼、蒋祥书因与被上诉人蒋祥诗、邓玖书及原审被告岳池县龙腾建筑安装工程公司共有物分割纠纷一案，不服岳池县人民法院( 2012)岳池民初字第1469号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋祥琼及其委托代理人熊壮、上诉人蒋祥书、被上诉人蒋祥诗、邓玖书参加了诉讼，原审被告岳池县龙腾建筑安装工程公司经本院合法传唤未到庭应诉。案经申请调取证据、调解等经批准本院依法扣除了审限。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：蒋祥琼与蒋祥
系姐弟关系。其父蒋开盛与蒋谢氏、郑尚玉先后结婚，收养和生育了蒋祥诗、蒋祥秀（已死）及蒋祥琼、蒋祥书四个子女。蒋祥琼、蒋祥书系郑尚玉所生。蒋开盛在岳池县城关镇北外街111号、正北街和东外河街各占有街房一处。蒋开盛于1976年病故，郑尚玉于1985年病故。在蒋开盛夫妇去世前后，未对位于岳池县九龙镇北外街111号的房屋进行分割。1991年蒋祥琼在向人民法院起诉要求分割遗产股金股息时并未提及要求分割位于岳池县九龙镇北外街111号的房屋，但该讼争房屋存在争议，蒋祥琼于1991年的起诉被一、二审法院驳回了诉讼请求。蒋祥书于1992年11月11日向房产管理部门申请讼争房屋所有权登记。1996年9月10日由房产管理部门向蒋祥书颁发了讼争房屋产权证书。1998年1月21日，建设主管部门对蒋祥书领取的讼争房屋的《房屋所有权证））以通知的形式进行撤销。2007年8月18日蒋祥书与岳池县龙腾建筑安装工程公司签订了《岳池县北外街房屋拆迂协议》。同时查明，邓玖书系蒋祥秀唯一合法继承人。
原审法院认为：1、本案案由应为共有物分割纠纷。本院在本案被发回重审后立案受理时确定的案由是法定继承纠纷，原告在审理中确认的案由为分家析产，通过审理查明的案件事实，本案案由应定共有物分割纠纷。理由是蒋开盛夫妇死亡后遗留的位于岳池县九龙镇北外街111号房屋没有分割，蒋祥琼没有明确表示放弃对该遗产的继承，该遗产处于由法定继承人共有的状态。2、本案讼争的房屋即岳池县九龙镇北外街111号房屋系蒋开盛生前财产。岳池县人民法院(1991)岳法民字第467号《民事判决书》和四川省南充地区中级人民法院(1991)民上字第396号《民事判决书》对此予以确认，且上列两级人民法院的判决书已经发生法律效力。蒋祥琼仅举示了证人王碧云的证言和居委会的《证明》证明讼争房屋系郑尚玉的祖业房屋，证据不足，不能推翻生效裁判文书讼争房屋系蒋开盛生前财产的认定；3、本案讼
争房屋在原、被告的父母死亡前后没有分割。蒋祥书举示的证据不能充分证明本案讼争房屋在其父母死亡前后已经被分割。4、原告的起诉没有超过诉讼时效。本案讼争房屋处于共有状态，共有人随时均有权利提出分割该共有物。5、最高人民法院《关于继承开始时继承人未表示放弃继承遗产又未分割的可按析产案件处理的批复》、最高人民法院《关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹一人领取了房屋产权证并视为已有产生纠纷应如何处理的批复》适用本案。理由是本案涉案财产没有在被继承人死亡前后分割，蒋祥书也没有充分的证据证明蒋祥琼对本案讼争的房屋表示放弃继承的行为和意思表示。6、蒋祥书在其父母去世后，依据人民法院的生效的裁判文书和相关继承证明在房产主管部门申请，领取讼争房屋登记权属证书以及后来被撤销属行政执法部门作出的具体行政行为，该具体行政行为是否违法，是否生效，不属于本案审理的范围，蒋祥琼不能以房产主管部门的具体行政行为来对抗被告的主张。7、本案审理的是共有物分割纠纷，不是合同纠纷，岳池县龙腾建筑安装工程公司不是本案适格的被告主体，在庭审中，法庭对蒋祥琼进行了释明，蒋祥琼仍不撤回对岳池县龙腾建筑安装工程公司的起诉，对原告对岳池县龙腾建筑安装工程公司的起诉，予以驳回。8、本案审理的是共有物分割纠纷，不是财产损害赔偿纠纷，蒋祥书主张要求判令蒋祥琼及熊壮、熊伟赔偿其一审、上诉、重审、三审应诉的律师费、劳务费、调查费的一切费用1200 0元与本案不是同一法律关系，庭审中，法庭已给蒋祥书进行了释明，对蒋祥书的该项主张，本案不予处理，蒋祥书可另行诉讼。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、第九十九条、第一百零三条、第一百零四条及相关司法解释的规定，判决：一、位于岳池县九龙镇北外街111号（现门牌号为119号）房屋由蒋祥琼、蒋祥诗、邓玖书、蒋祥书各分占四分之一。二、驳回原告要求确认蒋祥书与岳池县龙腾建筑安装工程公司签订的《岳池县北外街房屋拆迂协议》无效的诉讼请求。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4800元，由蒋祥琼、蒋祥诗、邓玖书、蒋祥书各负担1200元。
宣判后，蒋祥书不服上诉称：一、原判认定事实错误。1、本案讼争房屋在蒋开盛夫妇死亡前已分割给蒋祥书所有；2、原判认定蒋祥琼等的起诉末过诉讼时效错误，蒋祥琼、蒋祥诗、邓玖书的起诉已过诉讼时效。二、上诉人已合法取得了讼争房屋的所有权。三、原判适用法律错误。请求依法撤销原判，改判驳回蒋祥琼、蒋祥诗、邓玖书的诉讼请求。
蒋祥琼上诉称：一、一审审判程序严重违法，影响案件公正判决。1、蒋祥琼等在一审时已依法增加诉讼请求，要求对蒋祥诗现居住的位于岳池县天平镇蒋家庙村的房屋一并析产，但原判未合并审理；2、本案涉及的《岳池县北外街房屋拆迁协议》应属无效，岳池县龙腾建筑安装工程公司与本案诉讼的审理结果有法律上的直接利害关系，法院应当将岳池县龙腾建筑安装工程公司作为本案的当事人参加诉讼，并合并审理予以确认；3、一审法院在对蒋祥琼等与岳池县龙腾建筑安装工程公司的争议未进行实体审理的情况下，直接作出了“驳回原告要求确认蒋祥书与岳池县龙腾建筑安装工程公司签订的《岳池县北外街房屋拆迁协议》无效的诉讼请求”的实体判决，程序严重违法。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“本案讼争的房屋即岳池县
九龙镇北外街111号房屋系蒋开盛生前财产”违反案件事实，该房应属郑尚玉婚前个人财产，其法定继承人为蒋祥琼与蒋祥书二人：2、一审就蒋祥书对郑尚玉不履行赡养义务、有遗弃行为的案件基本事实应当认定而未予认定。三、一审判决适用法律错误。1、蒋祥书在本案中具有少分或不分的法定情节，对本案涉及的房屋依法应当少分或不分；2、蒋祥琼对被继承人郑尚玉尽了主要赡养义务，蒋祥琼应当多分。
本案经审理查明，原审判决认定的事实客观真实，本院予以确认。
本院同时查明：蒋开盛解放前与蒋谢氏结婚后生育了蒋祥秀，收养了蒋祥诗。蒋开盛解放前与郑尚玉结婚后生育了蒋祥琼、蒋祥书。蒋开盛、蒋谢氏、郑尚玉与四子女一起共同生活，四子女称呼蒋谢氏为妈妈，称呼郑尚玉为奶奶。蒋谢氏于六十年代死亡。蒋祥秀于1982年死亡，其夫于1981年死亡。郑尚玉在世期间，蒋祥琼给予了较多的生活扶养费，蒋祥书与郑尚玉在岳池县城一起生活时间较长。蒋祥诗、邓玖书在一审诉讼期间曾表示将自己应得的房产份额赠予给蒋祥书，在本案发回重审后一、二审诉讼期间均表示不再赠予给蒋祥书，归自己享有。截止目前讼争房尚未正式拆迁。以上事实有蒋祥琼、蒋祥书、蒋祥诗、邓玖书的陈述，蒋祥书写给蒋祥琼的书信一封在卷佐证足以认定。
本院认为：围绕双方当事人的争议焦点，本院作如下评析： 1、关于讼争房岳池县九龙镇北外街111号（现门牌号为119号）的权属问题。虽然蒋祥书曾取得讼争房屋产权证，但在蒋祥琼提出异议后，岳池县房产局已撤销该证，该房屋的权属已恢复到登记前的初始状态。讼争房经已发生法律效力的岳池县人民法院( 1991)岳法民字第467事判决书和四川省南充地区中级人民法院(1991)民上字第396号民事判决书确认为蒋开盛所占有，蒋祥书、蒋祥诗、邓玖书均认可该房为蒋开盛所遗留的财产，且该房解放前后一直由蒋开盛、蒋谢氏、郑尚玉使用管理，故讼争房应认定为蒋开盛、蒋谢氏、郑尚玉夫妻关系存续期间的共同财产。至于蒋祥琼提出讼争房系郑尚玉婚前个人财产的问题，其举示的证人王碧云的证言系传来证据，可信度低，居委会的证明和岳池县房产局的通知亦缺乏相应的证据支持，其证明力显然低于讼争房为蒋开盛等夫妻共同财产证据的证明力。退一步讲，即使假定讼争房为郑尚玉婚前个人财产的依据成立，根据新旧法律制度自小起至成人与郑尚玉业已形成母子关系的蒋祥诗、蒋祥秀、蒋祥琼、蒋祥书四人均依法享有继承权，其法律后果与认定讼争房为蒋开盛等夫妻共同财产的法律后果并无二致，故讼争房应确认为蒋开盛、蒋谢氏、郑尚玉的夫妻共同财产，蒋祥琼的该上诉意见本院不予采信。
2、关于讼争房是否在蒋开盛、郑尚玉生前已分割处理的问题。蒋祥书主张蒋开盛、郑尚玉于1968年召开家庭会议决定已将讼争房分割给自己所有、将蒋祥诗现居住的位于岳池县天平镇蒋家庙村原土改时分得房屋分割给蒋祥诗所有并举示了相应依据，经本院审核分析，其依据并不充分，理由在于：(1)岳池县人民法院(1987)岳法民字第697号原告蒋德维诉被告蒋祥诗、蒋祥书、蒋祥琼确认房屋排扇产权一案中，蒋祥书于1991年接受法院询问时陈述：蒋祥诗现居住的位于岳池县天平镇蒋家庙村原土改分得的房屋没有分，我们这三个人的交给蒋祥诗代管。该陈述发生在本案纠纷尚未发生的二十余年前，真实可信，应当采信。(2)本院于2 0 1 4年2月2 7日询问蒋祥书、蒋祥诗时，蒋祥书陈述1968年分家时参加人肯定只有蒋开盛、郑尚玉、蒋祥琼和他四个人在场决定的，本院于2014年6月9日再次询问蒋祥书、蒋祥琼时，蒋祥书陈述1968年分家时参加人有蒋开盛、郑尚玉、蒋祥琼、蒋祥诗和他五个人，两者相互矛盾，难以令人信服。(3)蒋祥琼否认参加过任何分家会议，也没分割过讼争房。)蒋祥诗否认参加过分家会议，也没有分割给蒋祥书。虽然蒋祥诗曾于2007.2008年陈述蒋开盛、郑尚玉在世时把讼争房分割给蒋祥书、把蒋家庙村的土改房分割给自己，但其在本案一审和我院审理期间，当庭对其原来的陈述予以了否认，询问其为何现在与原来的陈述不一致时，他解释其原来是听蒋祥书说反正自己分不得讼争房，念在兄弟情面上，帮到说讼争房是分给蒋祥书的，实际上讼争房父母生前根本就没有分过，结合前三项证据，其现在的陈述可信度高，本院予以采信。(5)邓玖书否认讼争房分割给蒋祥书。虽然邓玖书在2 0 08年时曾陈述小时候听妈（蒋祥秀）讲，房子是分给蒋祥书的，但其在本案一审和我院审理期间，均来信对其原来的陈述予以了否认，其原来的陈述是因蒋祥诗说他的那份已送给蒋祥书，叫我把我的这份也送给蒋祥书，在这种情况下作出的不真实陈述，结合前三项证据，其现在的陈述可信度高，本院予以采信。(6)蒋祥书提供的证人蒋开轩、蒋祥胜、杨顺山于2007年证实讼争房听蒋开盛、郑尚玉在世时说过分割给蒋祥书，但三位证人均是在蒋祥诗家里、有蒋祥书在场情况下出具的证言，三位证人并未依法到庭作证，其证言可信度低，与前面证据矛盾，本院不予采信，(7)岳池县人民法院(1991)岳法民字第467号原告蒋祥琼诉被告蒋祥书分割遗产纠纷一案中，审判人员问及蒋祥琼是否只要求继承股金时、蒋祥琼回答我要求按政策继承在东外河街和现佳园餐厅的房屋两座以及股金、股息，蒋祥琼的该回答不能必然得出蒋祥琼不要求分割讼争房、讼争房已在蒋开盛、郑尚玉生前分割给蒋祥书的结论。综上，本案讼争房在蒋开盛、郑尚玉生前并未分割处理，蒋祥书的该上诉主张本院不予支持。
3、关于蒋祥诗、邓玖书撤销赠与行为的效力问题。蒋祥诗、邓玖书在一审诉讼期间曾表示将自己对讼争房应享份额赠与（送）给蒋祥书，但在案件发回重审后一、二审诉讼期间均表示不再赠与给蒋祥书，归自己享有。蒋祥书、邓玖书与蒋祥书之间形成的是赠与合同关系，其处理应当遵循赠与合同的规定，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”、第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不适用前款规定”之规定，蒋祥诗、邓玖书享有任意撤销权的前提条件是其赠与的讼争房权利尚未转移，判断标准是该房是否办理了过户登记手续，而本案讼争房至今尚未办理过户登记至蒋祥书名下，故蒋祥诗、邓玖书撤销其将讼争房赠与给蒋祥书的行为合法有效。
4、关于本案是否已超过诉讼时效的问题。蒋祥书提出蒋祥琼在岳池县人民法院1991年蒋祥琼诉蒋祥书分割遗产纠纷一案被驳回诉讼请求后至2007年才对讼争房提起诉讼，主张蒋祥琼、蒋祥诗、邓玖书起诉早已超过诉讼时效，本院认为，岳池县人民法院1991年蒋祥琼诉蒋祥书分割遗产纠纷一案，该院( 1991)岳法民字第467号民事判决书和南充地区中级人民法院(1991)民上宇第396号民事判决书已明确载明蒋祥琼与蒋祥书为父母遗留的北外街111号房屋已发生了争执，该案分割遗产当时仅应根据蒋祥琼的诉讼请求进行处理，对蒋祥琼未纳入请求范围的讼争房分割蒋祥琼当然可另案随时主张，不能以此反推出蒋祥琼1991年时已放弃了对讼争房分割的权利。蒋祥诗、邓玖书案中亦无放弃继承的意思和行为表示。查本案事实，被继承人蒋开盛、蒋谢氏、郑尚玉死亡时相继发生继承的理由，随着继承的开始，讼争房的所有权即应从蒋开盛、蒋谢氏、郑尚玉名下转到各继承
人名下，在各继承人均未表示放弃继承且遗产也未进行分割的情况下，遗产应当归全体继承人所有，在遗产分割前的共有关系存续期间，任何共有人随时都可以提出分割共有物的请求，现蒋祥琼、蒋祥诗、邓玖书作为继承人即遗产的共有人起诉要求分割共有财产符合法律规定，本案不适用诉讼时效的规定，故蒋祥书的该主张不能成立，本院不予支持。
5、关于遗产范围及各继承人继承份额的问题。讼争房属于蒋开盛、蒋谢氏、郑尚玉死亡时遗留的财产，继承人均享有继承权，由于该房屋并未正式拆迁，且各继承人明确表示请求分割的共有财产是房屋，故本案分割处理的遗产范围为岳池县九龙镇北外街111号房屋（现门牌号为119号）。蒋开盛、蒋谢氏死亡后，其在讼争房所占有的财产份额由其第一顺序继承人配偶郑尚玉及蒋祥秀、蒋祥诗、蒋祥琼、蒋祥书四个子女依法继承。因蒋祥秀在蒋开盛、蒋谢氏死亡后、遗产分割前死亡，其继承份额应依法由其法定继承人转继承，由于蒋祥秀之夫先于其死亡，其法定继承人为邓玖书一人，故蒋祥秀应继承份额由邓玖书转继承。郑尚玉死亡后，其在讼争房所占的财产份额由其第一顺序继承人即四个子女蒋祥秀、蒋祥诗、蒋祥琼、蒋祥书继承。因蒋祥秀先于
郑尚玉死亡，其应继承份额由其晚辈直系血亲邓玖书代位继承。考虑到本案大家庭的生活实际情况，兼顾郑尚玉在世期间蒋祥琼给予了较多的生活扶养费、蒋祥书与其在岳池县城一起生活时间相对较长等因素，本院决定对原判继承份额予以适当调整变更，即由蒋祥琼继承讼争房的2 7%份额、蒋祥书继承讼争房的27%份额、蒋祥诗继承讼争房的2 5%份额、邓玖书继承讼争房的21%份额。至于蒋祥琼提出的讼争房应由其和蒋祥书二人继承的主张于法无据，本院不予支持；蒋祥琼提出的蒋祥书对郑尚玉不尽扶养义务应不分或少分遗产问题，因其所举郑尚玉1 983年3月、1983年5月、1985年1月给其三封书信等证据蒋祥书不予认可其真实性，现又无其他证据加以充分证明，故其该主张本院不予支持。
6、关于本案程序问题。(1)蒋祥琼主张本案应对蒋祥书与岳池县龙腾建筑安装工程公司签订的《岳池县北外街房屋拆迁协议》一并审理并作出无效确认，本院认为，本案审理的是共有物分割纠纷，岳池县龙腾建筑安装工程公司不是共有物分割纠纷的适格被告，蒋祥琼起诉时将其列为同案被告实属不妥，岳池县龙腾建筑安装工程公司虽与本案审理有法律上的利害关系，但其诉讼地位应为有独立请求权的第三人，其依法可作为第三人参加本案诉讼，也有权独立提起新的诉讼，而其在本案一、二审期间均未到庭应诉亦表达了其诉讼意思，故应当驳回蒋祥琼等对其列为被告的起诉，蒋祥琼等可对其另行提起合同之诉，此并不损害蒋祥琼等的相关程序和实体权利。(2)蒋祥琼提出原审在未进行实体审理情况下，直接作出了驳回其要求确认蒋祥书与岳池县龙腾建筑安装工程公司签订的《岳池县北外街房屋拆迁协议》无效的诉讼请求的实体判决属程序违法，本院认为，根据“判决吸收裁定“的司法原理，原审在判决书本院认为部分明确驳回蒋祥琼等对岳池县龙腾建筑安装工程公司的起诉即可，不需再单独裁定，此做法并不影响和妨碍蒋祥琼等对包括驳回起诉部分在内的全案上诉权，事实上本院亦对此作出了审理和裁判，但原审在判决书主文部分判决驳回该诉讼请求确属不妥，应予撤销，蒋祥琼此意见本院予以采纳。（三）蒋祥琼主张其一审时已增加诉讼请求、要求对蒋祥诗现居住的岳池县天平镇蒋家庙村原土改分得房屋一并析产，原判却未合并审理，本院查全案材料并未见蒋祥琼在一审举证期限届满前提出增加该诉讼请求，故原判未将此予以合并审理是正确的。
纵观本案，本院诚恳奉劝：各位当事人乃蒋开盛先生名下血脉’理应倍加珍惜兄弟姊妹手足之情，抛开心结，真诚沟通，化解争议，携手共创美好未来，家和方才万事兴。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持岳池县人民法院( 2012)岳池民初字第1 4 6 9号民事判决的第三项即驳回原告蒋祥琼的其他诉讼请求。
二、撤销岳池县人民法院( 2012)岳池民初宇第1 4 6 9号民事判决的第一项即位于岳池县九龙镇北外街1 1 1号（现门牌号为119号）房屋由原告蒋祥琼、蒋祥诗、邓玖书、被告蒋祥书各分占四分之一和第二项即驳回原告要求确认被告蒋祥书与被告岳池县龙腾建筑安装工程公司签订的《岳池县北外街房屋拆迂协议》无效的诉讼请求。
三、位于岳池县九龙镇北外街1 1 1号（现门牌号为1 1 9号）房屋由上诉人蒋祥琼享有27%的财产份额，由上诉人蒋祥书享有27%的财产份额，由被上诉人蒋祥诗享有2 5%的财产份额，由被上诉人邓玖书享有21%的财产份额。
本案一审案件受理费4800元，二审案件受理费4800元，共计9600元，由蒋祥琼负担2600元，蒋祥书负担2600元，蒋祥诗负担2400元，邓玖书负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李方斌
代理审判员 张登贵
代理审判员 叶官清
二0一四年六月十八日
书 记 员 程静平
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按
照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条 第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国合同法》
第一百八十五条 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
第一百八十六条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第三十四条 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料’当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，对当事人逾期提交的证据材料，人民法庭审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。
当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
《中华人民共和国继承法》
第二条 继承从被继承人死亡时开始。
第五条 继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
第十条 遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母。
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第十一条 被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。
第十三条 同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。
对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，于应当予以照顾。
对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。
有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。
继承人协商同意的，也可以不均等。
第十五条 继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定。协商不成的，可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。
第二十五条 继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。
受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。
第二十六条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产．除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。
遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。
第二十九条 遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。
不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。
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发表于 2014-8-17 08:51
