唐X与邹X是借款纠纷还是不当得利纠纷 代 理 词--------2014.12.22
尊敬的法官：
本人依法接受上诉人唐x 的委托，现在就唐x 与被上诉人邹x 不当得利纠纷上诉一案发表如下代理意见：
唐x 的观点是安岳县人民法院（2014）安民初字第1951号民事裁定书（下称裁定书）第2页有关“本院认为，原告与被告不当得利纠纷一案，本院在审理过程中，发现该纠纷与杨x 涉嫌非法吸收公众存款案有牵连。经查：杨x 非法吸收公众存款案，已于2014年6月17日由四川省安岳县公安局立案侦查，该案正在办理中。依据最高人民法院......驳回原告的起诉。”是错误的，唐x 认为，本案的法律关系应当是邹x 不当得利返还人民币。
本代理人的观点是借款违约民间借贷纠纷，请求将唐x 的请求事项在一审的基础上增加一项，即：1、判决被上诉人返还人民币23.5万元；2、判决被上诉人偿还借款23.5万元及按照规定支付利息，由法院选择裁决支持上诉人的其中一项上诉请求事项。
事实理由：本案的客观事实应当是邹x 借款违约纠纷或者说后来变成不当得利纠纷。
（当我说到不当得利纠纷的时候，法官立即纠正说：我们今天审理的是民间借贷纠纷，请老胡不讲其它的。我说谢谢法官的提示。本人的观点：正是民间借贷纠纷。我想：既然法官同意上诉人变更诉讼请求审理就对了，后面的不当得利一段就不能陈述了。于是，我就开始发表下列辩论意见）
本案应当是借款违约纠纷。
1、万事讲因果，本案的起因是银行工作人员杨x 介绍他的朋友邹向唐借款转贷。杨是信贷部经理，邹是做保险生意的，自然与银行有长期的合作业务往来，且其与杨x 即既是邻居，又是要好朋友。唐x 认识邹，知道他是推销保险业务的但没有来往。2014年4月8日这天，杨x 向唐x 提出：他的好朋友邹x 需要借款转贷，希望唐x 帮助，并口头承诺，借期不会太长，没有任何风险，还承诺了借款利息，利息由邹x 支付。由于当时邹x 没在场，唐x 相信了银行信贷经理会讲诚信，相信经理的行为是银行业职务行为，就同意了借钱。以上事实相当于双方达成了口头借款协议，根据《合同法》规定，口头协议也是一种合同，受《合同法》的保护。唐x 借款后，邹x 不予承认收到该借款，将全部责任推到杨x 身上。是借款违约不讲诚信的表现。至于本次借款也好还是邹x 、杨x 合伙骗钱也好，内幕只有邹与杨自己清楚。
2、唐x 所出具的短信以及被上诉人申请人民法院调取的证据包括电话、录音、视频资料形成证据链证明，唐x 的三笔钱是分别打在邹x 两个卡上的。唐x 出示给二审人民法院的两份新证据显示：唐x 同意借钱后，立即收到杨x 通过其手机号（法官当庭问邹x ，短信手机号是不是杨x 的号码。邹x 承认是。）发来的二条短信：短信内容分别是，2014年4月8日15:37分:杨x ：唐主任：我麻烦你去营业所给存10万元，请你放心，不会有任何风险；2014年4月8日16:11分，杨x ：农行卡号：· 6228484112995316717邹x 。收到杨x 短信后，唐x 分别于2014年4月8日14时1分15秒、2014年4月8日17点30分，就通过自己在兴隆镇农业银行开户名唐x 卡号6228454118011720473上将100000元和95000元人民币打入了邹x 卡号6228484112995316717上。另有四万元是2014年4月20日唐x 从存折上取现金交给杨x ，然后，杨x 与唐x 一起到柜台机存入邹x 挂失后的另一张卡上。卡号是：622848118467244972 。一审期间，邹x 申请人民法院调取了2014年4月20日的录像资料，证明了交易四万元的过程。根据唐x 的三笔借款，都是存入邹x 新旧卡号上的这一客观事实，邹x 应当承担本案还本付息的法律责任。
3、邹x 辩称，自己的卡丢失了被盗了，银行工作人员杨x 利用自己的卡搞非法集资，我在2014年4月10号是挂了失，换了新卡，新卡号622848118467244972 。而今，杨x 被公安机关抓获，其非法集资行为与本人无关，本人不承担向唐x 还本付息的义务，请求维持一审裁定。
本代理人反驳认为：第一，卡号6228484112995316717，你邹x 可以说遗失或者说被杨x 盗用，致使2014年4月6日，唐x 的10万元 、9.5万元两笔借款都打入了你邹x 的卡号6228484112995316717卡号上；为什么挂失后新的卡号622848118467244972也是杨x 在使用？为什么2014年4月20日唐x 交给杨x 的肆万元现金也由杨x 打入了你新的卡上。这难道不说明你邹x 老卡新卡都是交给杨x 在使用吗？第二，哪一条法律规定，你的老卡新卡遗失别人利用你的卡作案卡主人不承担民事法律责任？哪一条法律规定你的卡交给别人使用出了问题你邹x 无责任？本代理人认为，不管你的卡是遗失还是故意给朋友使用，出了本案这样的问题，都该你持卡人承担赔偿责任，至于你邹x 赔偿后是否向杨x 和银行追偿，是你邹x 自己的事。第三，唐x 二审出具三份证据显示，另有多人的钱也打入了你邹x 的两个卡号上。你邹x 在接受法官询问时承认，先后打入邹x 两个卡上的钱有八百万元左右，而今卡上只有20多元了。这个客观事实证明，挂失前后的两个卡都是你邹x 主动交给杨x 在违法使用。第四，根据《侵权责任法》第4条的规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。根据本法规定，结合本案而言，你邹x 也好，还是杨x 也好，不但要承担其他责任，还要承担还本付息的民事责任。别人一次、又一次，再一次，甚至几十人打入你邹x 卡上的钱，不可能不还给别人。你邹x 企图把还款责任全部推到杨x 身上是不可能的。第五，邹x 辩称卡被杨x 所盗所用是说谎。邹x 自己当庭对法官说，后来自己拖出卡单才知道杨x 收了八百多万元借款。请问，你是搞保险推销的，你卡没有绑定手机信息通知吗？不可能吧！按照规定，银行工作人员必须要见到你邹x 的卡、并由本人输入密码、见本人身份证，经过照相、身份证核实、本人签字确认后，才可能转款交易到对方账户上。邹x 卡上八百万元左右只凭杨x 一人就可以交易，纯属说谎，不符合规定和逻辑。第六，本案唐x 将父亲买老木的四万元以及从表姐哪里借的160000万元和自己的四万元一共24万元通过银行工作人员杨x 介绍就借给一个不相识的人，没有谈支付利息多少，是不可能的，是不符合逻辑和常理的。邹x 出示证据显示，在唐x 借出10万元三分钟后，邹x 账号就返给唐x 账号上4000元。邹x 称，这就是这10万元的当月利息。这就说明，本案是先说好利息才同意借钱的，而且这个月利息可能就是4%。至于邹x 称后打的95000元、40000万元先扣利息5000元和2250元后的数据，由于目前缺乏证据支撑，唐x 未承认此事，不知哪个在说谎。第七，邹x 和杨x 出示书面证言称，收到借款后，杨x 是写了借条给唐x 的。唐反x 驳称，借钱没有写借条。究竟写没写借条？可以仔细查看当天的录像视频资料。如果，当天的视频不清楚，无法辨认，只有当事人双方自己清楚。
综上事实，三笔款都是打在邹x 的老新卡上的，按照合同法的规定借款还钱的习惯，唐x 要求邹x 还本付息天经地义。请求法院支持唐x 的诉讼请求。
4、裁决书认定本案是非法集资不属于人民法院管辖是认定事实错误，本案应当认定为借款还钱付息。一审法院在审理过程中，于2014年9月19日告知记录法官释明：本案不是不当得利纠纷，而是民间借贷纠纷，希望唐x 变更诉讼请求。由于23.5万元都打在邹x 卡上，借款十天到期后，不但拒绝还钱，还不承认借款，所以唐x 坚持认为，本案最先是借款，后来邹x 不承认是借款，就变成了不当得利。唐x向一审法官 表示拒绝变更诉讼请求。后，法院裁决驳回了唐x 的起诉。但是，裁决书不是以诉讼请求错误驳回唐x 的起诉，而是以本案与非法集资有牵连驳回起诉，唐x 认为，以本案与非法集资有牵连驳回自己的起诉是认定事实错误。
在一审过程中乃至上诉过程中，唐x 坚持认为，本案是不当得利纠纷，其目的是担心将还款责任全部推倒被羁押的杨X个人身上无法收回借款。而原审被告唐X所说不是自己借款而是杨X借款，其目的也是企图把还款的责任推倒杨X身上而自己摆脱干系。
5、为证明本案不是不当得利纠纷，本代理人作了如下说明：
【 本案是不当得利请求权还是民间借贷违约请求权，还是不当得利请求权与民间借贷违约请求权两个请求权的竞合？本人查阅过许多资料，在法律界存在争议。这是唐X在一审过程中没有变更诉讼请求的原因。《合同法》第一百二十二条及《合同法解释（一）》第三十条作了明确的规定。对于违约请求权和不当得利请求权是否竞合的问题，我国现行法律没有规定，显然属于法律漏洞，只能寻求法理根据（法律背后是法理）。在学理上对此问题又一直存在争议。但主流观点是，一般情况下，不当得利返还请求权与违约行为所生的请求权是不会发生竞合的，这是由不当得利的法律构成要件和违约行为的特征所决定的。不当得利构成要件是产生不当得利请求权的基础，依照《民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定，不当得利的构成要件有四个：一是取得财产上的利益；二是致他人损失；三是取得利益与所受损失之间有因果关系；四是没有合法根据。其中第四个构成要件指的就是取得利益无法律上的根据或无法律上原因。而违约行为是违约请求权产生的基础，违约行为独立存在的前提条件是双方当事人之间存在合同关系，换言之，违约行为以合同的存在为基础。可见，违约行为中的“约”是法律上的原因，与不当得利构成要件中第四个要件即无法律上根据是天然对立的，互不相容的。也就是说，不当得利返还请求权不发生于依约履行债务的情形，因合同的存在使得当事人取得的利益具有法律上的原因。但在下列四种特定情形下，当事人一方因为合同而取得的利益也可以构成不当得利，即合同终止后的义务违反、合同无效或被撤销、合同解除、非因当事人的事由如不可抗力致合同履行不能（邹海林：《不当得利请求权与其他请求权的竞合》，来源于
http://kbs.cnki.net/forums/33959/ShowThread.aspx：）。在该四种特定情形下，违约请求权与不当得利请求权的行使不发生冲突，两种请求权发生竞合。基于我国现行民事法律没有对此作出排除规定，在法解释学上应当承认两种请求权可以发生竞合。在本案中，邹X收到唐X汇款23.5万元是事实。这一事实可以同时产生多个法律关系，而且唐X因合同行为的多重性而产生多个请求权，这就是责任竞合或请求权竞合。
5、需要特别请求法官注意的是：一审法官虽然释明，本案是民间借贷纠纷，告知唐X可以变更诉讼请求。但是，当唐X坚持本案是不当得利纠纷的情况下，法官并没有告知唐X可以同时以不当得利请求权和民间借贷违约请求权两个请求权增加诉讼请求。这是一审法院的错误导致唐X起诉被驳回。导致二审依法无权变更诉讼请求。
但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定：本案可以增加诉讼请求，】
综上所述，请求二审人民法院裁决邹x 向唐x 还本付息。支持本代理人的上述代理意见，。
此致资阳市中级人民法院
唐x 的委托代理人胡代国 2014年12月22日
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发表于 2014-12-26 08:54
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