专家：应准确把握商业秘密保护的合理界限

复合风管而非

近年来，商业秘密侵权案件频发，引发高度关注。作为国内两家最大的维生素B5生产企业，鑫富药业与新发药业围绕商业秘密侵权问题展开了激烈对抗。7月20日，来自国内知识产权领域和相关技术领域的专家齐聚北京，共同研讨。专家表示——应准确把握商业秘密保护的合理界限
  
记者 蒋文杰 摄
商业秘密是企业重要的技术信息和经营信息，被视为企业知识产权的重要组成部分，往往成为企业之间竞争的重要手段。但是近年来越来越多的案例表明，以商业秘密侵权为借口，滥用公权力，通过刑事手段追究竞争对手领导人的刑事责任，然后通过民事途径索赔，从而达到完全击败竞争对手的目的，成为此类案件的基本“套路”。这种商业秘密纠纷泛刑事化的趋势引起了理论界和实务界的广泛关注。
在北京赛翁中心诉西安杨森公司商业秘密侵权案中，非刑事案件被告人成民事案件的被告，法院在民事案中判决被告不构成侵权，当时引起了社会的广泛关注。最近，又有一起商业秘密侵权案件引起了社会的高度关注。作为国内最大的两家维生素B5生产企业，浙江杭州鑫富药业股份有限公司(下称鑫富药业)与山东东营新发药业有限公司(下称新发药业)围绕商业秘密侵权问题展开了一场旷日持久的激烈对抗。该案从专利纠纷到商业秘密纠纷，从刑事案件到民事案件，从管辖异议到指定管辖，案情复杂，争议不断。今年5月21日，上海市第一中级人民法院做出一审民事判决，判决新发药业立即停止对鑫富药业的商业秘密侵权，并按全部研发成本赔偿鑫富药业经济损失3100余万元。
一审民事案件宣判后立即引起了社会的广泛关注。有网民在论坛上实名举报“上海一中院再现‘眼花法官’”，并配以判决书照片，立即引起网民强烈反响。上海一中院在接受媒体采访时对此回应称，不存在所谓“眼花”或者“偷换概念”的问题。
据悉，新发药业始建于1998年，公司主要业务是生产维生素B1、维生素B2、维生素B5、维生素B9等十几个产品，其中维生素B5(泛酸钙)和维生素B9(叶酸)目前市场占有率均居世界第一。鑫富药业系1994年在杭州临安市创立，2004年在深圳证券交易所挂牌上市，以生产维生素B5(泛酸钙)产品为主。
新发药业与鑫富药业是同行业的竞争对手，两家公司之间“恩怨”由来已久。2005年，鑫富药业在国内泛酸钙领域的产量最大，后来新发药业发展迅速，产能和市场占有率超过了鑫富药业。从此之后，两家公司就陷入了诉讼战之中。2007年12月3日，鑫富药业向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，要求追究山东新发药业有限公司等专利侵权的法律责任。但该案因管辖异议，一直没有进行实质审理。2008年，浙江临安市人民检察院对姜红海(新发药业原员工)、马吉锋(鑫富药业原员工)等人以侵犯商业秘密罪以及破坏生产经营罪两项罪名提起公诉。虽然该刑事案件并不涉及新发药业，但刑事判决书上明确指出，这些员工均受新发药业指使。而此案的刑事判决亦成为鑫富药业起诉新发药业商业秘密民事侵权案的最有力证据。2010年，鑫富药业以侵害商业秘密为由提起民事诉讼，将新发药业起诉至法院。该案经最高人民法院指定上海一中院审理。在该案中，鑫富药业诉称，公司独立研发的“微生物酶拆分制备D-泛解酸内酯及用于生产D-泛酸钙与D-泛醇”技术获得2003年度国家技术发明二等奖，并对该技术采取了保密措施，新发药业指使、利诱姜红海、马吉锋等人非法获取上述商业秘密，并在生产经营中使用上述通过非法手段获取的商业秘密，造成了鑫富药业经济损失严重，诉请法院判令新发药业赔偿全部研发成本3155万余元及其他费用共计3535万余元。
上海一中院经审理认为，涉案技术方案经鉴定构成商业秘密，姜红海、马吉锋和新发药业共同构成对鑫富药业所享有的商业秘密权利的侵犯。上海一中院于2012年5月底作出一审判决，判令新发药业立即停止侵害鑫富药业涉案商业秘密的行为，全额赔偿鑫富药业经济损失3155万余元。新发药业不服上海一中院的一审判决，已向上海市高级人民法院提起了上诉。该案一审判决后，立即引发了巨大争议。7月20日，来自国内知识产权领域和相关技术领域的著名专家齐聚北京，共同研讨一系列商业秘密侵权案件所引发的社会和法律问题。专家认为，要严格把握商业秘密的基本构成要件；对商业秘密的鉴定要依法、规范、公平、公正地进行；企业之间的竞争不能采取不正当手段来到达目的，防止商业秘密纠纷中滥用公权力，商业秘密纠纷中泛刑事化的趋势应当引起立法界和司法界的反思，防止冤假错案的发生。该案在商业秘密纠纷中具有典型性和普遍意义。
焦点一如何认定商业秘密？
张广良
商业秘密作为当事人的一种合法民事利益，目前在我国受到民法和刑法的保护。商业秘密是指是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中所谓的经济利益主要是指竞争优势，商业秘密的客体限定为技术信息或者是经营信息，本案主要涉及到技术信息。侵犯商业秘密的行为分为三种：第一种是不正当的获取行为，所谓的获取包括窃取、利诱，或者其他的手段；第二种行为是不正当披露行为，把商业秘密告诉别人了，这就是非法披露行为；第三种行为是非法使用行为，对窃取、披露的商业秘密进行使用。
程永顺
本案一审民事判决中认定原告的技术在2003年获得国家发明二等奖，那一定是公开的技术，是成熟的、实施了的、有效益的技术，并且原告在2001年提交了专利申请。那这项技术中哪些是属于商业秘密？我觉得应当从技术的角度对它进行认真分析，而该案的民事判决和刑事判决都没有讲技术内容，包括鉴定技术秘密是什么，都没有阐述。从该案的一审民事判决书来看，法院认为：生产操作具体方法和要点、工艺流程、技术指标、工艺流程图记载的信息等都是商业秘密，但是我觉得从技术的角度应该说清楚，到底研究了什么，公开了什么，获奖的是什么，申请专利的是什么，被告侵犯的又是什么，这些问题都没有说清楚。
陶鑫良
包括商业秘密在内的知识产权案件和一般案件不一样，知识产权案件尤其是重大案件，就好像“海上冰山”现象，在法律的海平面上所观察到的只是一小部分，而视线不能企及的是法律海平面之下更为巨大的冰山，这就是商业利益的角斗和市场的争夺。实际上法律背后是商业，案件背后是利益，醉翁之意不在酒，诉讼本质在商战。本案涉及到一大堆信息，这些信息里面哪些是公开技术？哪些是技术秘密？技术秘密的界点在什么地方？不能打个“大包”，不能笼统地说D-泛酸钙生产线整体信息都是商业秘密，整体信息是否均为商业秘密？这需要进一步深入论证。
焦点二如何界定商业秘密侵权？
李顺德
在商业秘密民事案件中判断是否构成侵权，其判断标准是非常严格的，一般都是“接触+相似+没有合法来源”，即原告要证明被告有条件有可能接触到，或者获得了商业秘密权利人掌握的商业秘密信息；此外，原告要证明其商业秘密信息和被告掌握的信息是实质相同的、或相似；最后被告方，或者被指控方，无法说出该信息的合法来源，这样才认定构成了侵权。从本案的一审民事判决书来看，这部分内容的论证并不严密。原告指控被告侵犯的该商业秘密，是不是和原告掌握的商业秘密相同？如果相同，就要看被告掌握的信息是不是有合法来源，被告是否有充分的证据证明其信息的合法来源。这些问题需要经过双方质证和辩论。
王先林
对于这个案件来说，在证据认定上法院并未完全讲述清楚，至少是没有充分的证据证明被告采取不正当手段的事实。本案判决中没有新发药业使用鑫富药业的技术证据，要判定新发药业使用鑫富药业的技术，鑫富药业要对被告采取不正当手段获取、使用和披露这个商业秘密的事实负举证责任。而这一点在一审民事判决书当中并未体现。
焦点三商业秘密的鉴定应当如何进行？
程永顺
关于商业秘密的鉴定问题现在争论很大，值得好好研究。鉴定结论是诉讼的证据之一。正常情况下，鉴定结论由当事人提供。但随着市场经济的发展，当事人只要花了钱，什么样的鉴定结论都能拿到。在民事诉讼当中，原告提供鉴定结论，被告也可以提供鉴定结论，在这种情况下法院在庭审中就需要进行质证，如果鉴定结论一方不认可，那么这个鉴定结论就不能采用，需要重新进行鉴定。
张 平
在这起案件中，被告新发药业也提供了一个鉴定结论，是由山东知识产权司法鉴定中心出具的鉴定意见书，这是一个单方行为，在民事诉讼中法院没有认可采纳。但是在刑事案件中，公安部门委托北京国科知识产权司法鉴定中心进行鉴定，这也是一个单方行为。在这种情况之下，不能认为公安部门这种公权力提供的鉴定结论一定就是证据力大，双方的证据力应该是平等的。
张广良
本案无论是刑事案件还是民事案件，法院都是通过刑事案件中的鉴定结论来解决的。本案民事案件中法院认可的鉴定结论完全是原告提交的，是单方提交的，对这些鉴定材料的真实性是值得疑问的。即使这些材料是真实的，只能够证明原告提交鉴定的这些东西构成了商业秘密，并不能够证明被告“窃取”或者“披露”的这些资料构成商业秘密，所以这二者从逻辑关系来讲并不是等同的关系。值得探讨的问题还有关于鉴定人员的组成问题。对于该案中的鉴定人员我感觉特别混乱，首先我认为要检查这些鉴定人有没有鉴定资质的问题，如果鉴定人根本不是本案相关技术领域专家，则出具的鉴定结论是值得怀疑的，就好象不是医生给病人开药方。
李顺德
对于商业秘密的鉴定，不允许直接鉴定相关的信息是否构成商业秘密，而是鉴定是否公知，如果是公知信息则不构成商业秘密；即便是非公知信息，也不一定就构成商业秘密，这还要看商业秘密的价值性，即技术信息带来的利益或潜在的利益。从本案来看，我感觉在这个问题上民事一审法院做得过于粗糙。本案中还有一个问题就是关于所谓鉴定中的整体组合问题，如果技术信息每一个局部的内容都是公开的，把它整合在一起就认为具有非公知性，这从逻辑上是讲不通的。
焦点四商业秘密侵权案的赔偿额如何认定？
张 今
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，商业秘密侵权的损害赔偿数额是参照侵犯专利权的损害赔偿数额的方法来确定的。该司法解释第二款规定了在何种情况下可以以研发成本来确定赔偿额，也就是说侵权行为导致商业秘密为社会公众所知悉的，应当根据商业秘密的商业价值确定损害赔偿数额，而商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。并不等于说研发成本就等于商业价值，不能简单把研发成本作为赔偿依据，要综合考虑和研发成本并列的有其他的一些因素。本案直接以研发成本判赔是值得商榷的。
陶鑫良
用研发成本作为计算商业秘密侵权赔偿的依据，必须有一定前提，即该商业秘密侵权行为是对原被告双方都不利的破坏性公开商业秘密行为，也就是说向社会公开了商业秘密，使受害方的经济利益不复存在，人人都可以无偿使用，没有了知识产权价值，在这种情况下，可以酌情用研发成本作为计算商业秘密侵权赔偿的判决依据。但是本案并非上述情况，本案的商业秘密，仍然为原告继续使用并产生行业优势和竞争优势。在这种情况之下，为什么判被告赔偿3100多万元？
郑胜利
本案的判赔是值得探讨的。一项技术研究出来了以后，这项技术研发成本花了多少钱？如果该技术是商业秘密，本企业也要用，即使被告侵犯了商业秘密也不能简单地就以研发成本来计算赔偿，不能光考虑整个研发成本而不考虑其他因素，这是不合理的。即使侵权也要讲究民事赔偿的公平性。法院的判赔决定应当进行合理解释，而不能仅仅只是一个结论。
  焦点五要防止商业秘密案的泛刑事化趋势
陶鑫良
现在商业秘密案件有泛刑事化的趋势。知识产权的诉讼既可能是正当竞争的“倚天剑”，但是一不小心又可能变成了不正当竞争的“屠龙刀”。商业秘密一旦被申请专利，技术信息公开后变成更强势保护的专利权，但是专利侵权纠纷一般不使用刑事手段，而为什么商业秘密动不动就能使用刑事手段呢？因此知识产权制度安排上存在问题。
程永顺
这些案件反映出当前国内企业在竞争中往往使用一些不正当的手段，具有典型意义。本案一开始双方展开了一场专利之争，结果专利纠纷不了了之。在这种情况下，启动了刑事程序，公安机关把有关企业员工抓获关押，原告表示其商业秘密受侵犯，拿出一些证据，然后公安机关拿着这些证据去鉴定，鉴定的结果是商业秘密，基于此，法院定罪判刑。如何引导企业在法律框架下公平竞争，特别是公安、检察、法院执法人员，在执法当中如何秉公执法，这也是该案值得讨论的重要意义之一。
  张 今
这些案件在商业秘密纠纷中具有普遍性。本来刑事司法对维护市场竞争秩序是必要的，目前对于专利、商标、著作权等民事案件一般由中级法院来审理，但是刑事案件并没有级别管辖的限定。因此在商业秘密纠纷问题上，就出现了这种普遍的倾向：先在程序上走刑事路径，把人抓了，认定构成犯罪了，判了刑，然后再走民事路径。但是进入到民事诉讼当中还出现这样一种现象，即民事案件中法院认定商业秘密不成立，不存在侵犯商业秘密的行为。这就出现了商业秘密案件中刑事与民事的矛盾现象。这种先刑事后民事的手段正被一些企业所利用，并有可能被滥用。
张 平
对商业秘密侵权案件过度使用刑事责任的现象已经引起了社会的广泛关注，在商业秘密的范围、商业秘密的主体、商业秘密的披露和非法获取等未界定清楚的前提下，都去适用刑事手段，极有可能引起误伤。当前中国的知识产权在立法和执法上都走到一个怪圈里去，一方面主流观点认为它是一种私权，那么在知识产权保护上应由市场主体自己决定，但是实际中知识产权行政执法和刑事手段的使用越来越多，反映出知识产权公权的属性。到底如何掌握一个度，希望通过这个案件也能引起广泛的讨论。
郑胜利
商业秘密案件刑事犯罪问题是一个很值得讨论的问题，公权力如何正当介入经济纠纷，这是一个很严肃的问题，这个问题处理不好，这个社会就会乱。什么情况下叫正当介入？这就需要把握一个度，公权力介入经济纠纷要非常谨慎。如果商业秘密纠纷动不动就先使用刑事手段，后使用民事手段，往往会出现错案。
李顺德
商业秘密纠纷先刑事后民事的现象诉讼法对案件的管辖规定有一定的关系。按照刑事诉讼法的规定，商业秘密刑事案件管辖权在基层法院，除非标的额特别大、情节特别严重才由中级法院管辖；而商业秘密民事案件的管辖权一般都是在中级以上法院。这就造成了商业秘密案件中刑事案件和民事案件在衔接上脱节，基层法院在对刑事案件判决并执行完毕后，中院在审理民事案件中认为商业秘密不存在，不构成民事侵权，这就出现问题了：商业秘密都不存在怎么还能构成犯罪呢？但是刑事责任都执行完毕了，这样的错案出了不少。现在知识产权“三审合一”试点，希望能解决这个问题。