不具备商业特许经营资质的商业特许经营合同的效力认定

官炎林

这篇文章结合行政法规、部门规章关于商业特许运营天资的界说，论述商业特许运营的特征，以笔者亲身阅历的案子提出疑问:不具有特许运营天资的商业特许运营合同的效能应怎么确定?经过对不具有特许运营天资合同是底子违约、商业特许运营人违背了效能型强行标准进行论证，结合已有事例以为不具有商业特许运营天资的商业特许运营合同通常应确定为无效合同，并提出最高院应出台有关批复或定见，辅导下级人民法院审理判定，防止同案不一样判表象的呈现，保护司法威望。
特许运营指的是具有特许运营天资的特许人将自个具有有关运营资本答应给被特许人运用，以便被特许人仿制特许人的成功运营方式，根据两边的约好明确权力、责任的一种运营方式。特许运营在国外有一百多年的前史，如今已开展为一种老练的推广方法，在很多国家特别是发达国家被广泛选用。如我们所了解的肯德基、麦当劳、华联超市、全聚德等，均是特许运营方式。闻名经济学家马丁·门德尔森对特许运营作了全部的总结，他以为特许运营的基本要素包含：“(1)特许运营联系的存在是以某种合同的存在为前提的,而这个合同是两边当事人洽谈一致的结果;(2)特许人应首要树立一套有明显标识的成功运营方式，其间此标识可能是商标和(或)商号;(3)特许人应对受许人进行开业前的训练和支撑，以使受许人顺畅开业并成功运营;(4)受许人开业后,特许人仍需与其坚持密切的联系,并继续供给支撑与帮助;(5)受许人被授权运用特许人的商名、商标从事运营活动并因而而获益;(6)受许人有必要以自有资金对其事务进行实质性出资;(7)受许人具有其事务;(8)受许人须为其取得的权力和效劳向特许人付出费用。”①
为标准特许运营职业，商务部和国务院相继拟定了规章和行政法规。商务部2005年2月1日实施的《商业特许运营管理办法》[1]第2条规则，本办法所称商业特许运营是指具有注册商标、公司象征、专利、专有技能等运营资本的公司，以合同方式将其具有的运营资本答应别的运营者运用，被特许人依照合同约好在统一的运营方式下展开运营，并向特许人付出特许运营费用。
2007年5月1日起实施的《商业特许运营管理条例》[2]，该条例第3条将特许运营界说为，特许运营是指具有注册商标、公司象征、专利、专有技能等运营资本的公司，以合同方式将其具有的运营资本答应别的运营者运用，被特许人依照合同约好在统一的运营方式下展开运营，并向特许人付出特许运营费用的运营活动。
《商业特许运营管理条例》第7条规则：特许人从事特许运营活动应当具有老练的运营方式，并具有为被特许人继续供给运营辅导、技能支撑和事务训练等效劳的才干。特许人从事特许运营活动应当具有最少2个直营店，而且运营时刻超越1年。(以下简称“两店一年”)。
上述两条是对商业特许运营人从事特许运营活动的应具有天资的规则，即商业特许运营人应具有有关专有权力、符合“两店一年”的规则。
根据上述标准性文件，能够知道特许运营所具有的法令特征：
(一)特许运营的两边当事人是彼此独立的法令主体，自负盈亏，自担危险，不存在从属联系。
(二)特许运营的中心是特许权的颁发。特许权是包含商标、商号、运营方式、效劳象征、专利、商业秘密、运营窍门等权力的知识产权性质的综合性运用权。
(三)作为获取这些权力和支撑的对价，被特许人要付出包含加盟费等费用。“加盟费是在签定特许合同后受许人一次性交纳的费用，也称初始特许费(initial fee)”②
特许人的首要权力是收取被特许人的特许运营费用，首要责任是将其自有的老练运营方式传授给被特许人;被特许人的首要权力是取得并运用特许人老练的运营方式，首要责任是付出特许人特许运营费用”。③
“商业特许运营被称为20世纪最成功的商业方式，被称为21世纪的主导商业方式”。④这些年，“特许运营”在中国也取得了很大开展，如今已触及零售、餐饮、服装服饰、室内装饰、休闲健身等很多职业和领域，与之相伴的是日渐增多的民商胶葛，适当多的胶葛是商业特许运营者违背了《商业特许运营管理条例》第3条“专用权力”和第7条“两店一年”的规则，关于这类胶葛，对商业特许运营者的天资、所涉合同的效能应怎么确定呢?
首要，笔者引述自个作为当事人亲身阅历的案子，为防止侵略名誉权及有关权力，下文以某公司、某区域以及某一审、某中级人民法院、某二审法院、某市人民检察院等来称谓。
2008年8月份，笔者经过网站了解到某公司向全国开展加盟商，开辟老年人用品的商业特许运营市场，便与该司联系，意欲在某区域开一家加盟店，某公司奉告直接与其授权的某区域总加盟商联系。后来某区域总加盟商孙某向笔者寄来某公司加盟广告宣传册，笔者经过市场调查后，与孙某签定了为期三年的商业特许运营合同，一次性付出了三年的加盟费，孙某颁发笔者某公司某市区特许运营权。在随后的半年多时刻的运营中，孙某常常不按时且按笔者的恳求发货，致使运营效益不好，笔者与孙某洽谈未果的状况下，向某一审法院提起诉讼，恳求解除与孙某的商业特许运营合同，交还一半加盟费。
某一审法院经审理以为，两边签定的商业特许运营合同有用，庭审中两边都赞同解除合同，法院依法解除合同。加盟费根据商业特许运营常规，不予交还。[3]
后来笔者在国家商标局网站上查询发现，某公司的商标，仅仅向国家商标局恳求注册，还未经过国家商标局的初审，该司不具有注册商标、专利、专有技能等专有权力;某公司一起不符合国务院《商业特许运营管理条例》有关在中国境内具有最少两家运营一年以上的直营店或许由其子公司、控股公司树立的直营店的规则。笔者即向某中级人民法院恳求再审。某中级人民法院再审裁决以为，两边签定的特许运营合同实为代理合同，裁决驳回笔者的再审恳求。[4]
笔者向某市人民检察院提起抗诉恳求。某市人民检察院确定涉案合同为商业特许运营合同，原、被告及某公司之间树立商业特许运营联系。某市人民检察院以为：“根据商务部《商业特许运营管理办法》第七条规则之精神，特许人从事特许运营活动应当具有老练的运营方式，在中国境内最少有两家运营一年以上的直营店或许由其子公司、控股公司树立的直营店。某公司在注册较短的时刻内即与孙某签定特许运营合同并允其在某区域范围内进行区域招商，其尚不具有老练的运营方式，不符合商务部《商业特许运营管理办法》第七条所规则的特许人应当具有的条件，故某公司的特许运营权自身即存在瑕疵，由此必然增加有关被特许人加盟之危险。原审法院对涉案有些现实未予确定，致使判定有误。笔者交纳的加盟费作为特许运营费之一种，虽系一次性交纳以获取相应的特许运营权，但在渉诉特许运营权自身存在权力瑕疵的景象下，笔者作为被特许人恳求解除合同并恳求所交纳的加盟费的有些交还，并无不当。”⑤某市人民检察院向某市中级人民法院提起抗诉，某市中级人民法院裁决某一审法院再审。
某一审法院再审以为：“原审原、被告之间树立商业特许运营联系，被告存在违约现实，但未构成底子违约。尽管被告违背了国务院《商业特许运营管理条例》“两店一年”等规则，不具有商业特许运营天资，但有关规则是管理性强行标准，不是效能性强行标准，两边合同有用”⑥，又根据涉案合同中有不管何种状况加盟费不予交还的约好，保持原审判定。[5]
笔者不服再审一审判定上诉，某市中级人民法院以为笔者未对合同的树立及效能提出质疑，又依合同无效来建议交还加盟费的理由没有现实和法令根据，笔者能够原审被告违约另行建议权力[6]。
综上，笔者与法院争议的焦点疑问即：孙某及某公司违背响具有有关专有权力和“两店一年”的规则，其是不是不具有商业特许运营天资;在不具有商业特许运营天资的状况下，涉案合同的效能应怎么确定?
笔者以为：商业特许运营违背具有有关专有权力和 “两店一年”的规则，应当是不具有商业特许运营天资;对不具有特许运营天资的商业特许运营合同的效能，通常应确定为无效合同。
商业特许运营人违背响具有有关专有权力和“两店一年”的规则，根据合同的首要权力和责任及权力责任的对等准则，即可确定其不具有商业特许运营天资。
《商业特许运营管理条例》第3条规则了注册商标、公司象征、专利、专有技能等运营资本，通常以为特许运营包含但不限于上述内容，笔者以为对“公司象征”等应作狭义的了解，即便“公司象征”归于公司自有首创的，没有侵略别人的外观设计等知识产权，但没有经过注册挂号的“公司象征”，不该归于运营资本，由于商业特许运营者将以其公司名称、商号作为“公司象征”颁发被特许人运用，以取得适当的经济利益，根据权力责任对等准则，商业特许运营者应当付出必定的作业以作为取得收取加盟费等权力的对价，只要经过注册挂号才干证实其对“公司象征”已付出必定的作业，如将“公司象征”等运营资本作广义了解，将会致使特许运营权的乱用，将会有很多无真实运营资本的特许运营人呈如今市场上以取得非正当的利益，这不利于商业特许运营的健康开展。
《商业特许运营管理条例》第 7条规则的“两店一年”，是指商业特许运营人在公司注册地自个运营的直营店，数量上要到达两家以上，运营时刻要超越一年以上。直营店肆的数量与运营时刻的长短，是判别商业特许运营人运营方式成功与否最直接的根据，不然，商业特许运营门槛过低，将会致使很多虚伪的、不老练的运营方式为套取可观的特许运营费用而涌入市场，不利于对被特许运营人的保护。
商业特许运营人的首要权力是收取被特许人特许运营费用，首要责任是将其自有的老练运营方式传授给被特许人;被特许运营人的首要权力是取得并运用特许人老练的运营方式，首要责任是付出特许人特许运营费用。商业特许运营人具有有关专有权力、具有“两店一年”的运营方式，才干足以证实商业特许运营人是成功的，其具有老练的运营方式，能够确保被特许运营人享用或仿制成功，被特许运营人所付出的特许运营费用构成取得特许运营的对价，不然，商业特许运营人不只未实行将老练运营方式传授给被特许人这一首要责任，被特许人付出的运营费用也构不成对价，权力和责任严峻不对等，完全表现不了商业特许运营活动的特征，底子就不是商业特许运营行动。
因而，商业特许运营人未具有有关专有权力和达不到“两店一年”的规则，其不具有商业特许运营天资。关于不具有特许运营天资的商业特许运营合同，笔者以为法院确定其为无效合同更为妥当。
笔者作为当事人亲历的那个特许运营胶葛案子，某一审法院在再审笔者的商业特许运营合同胶葛案子中，论述了《商业特许运营管理条例》有关规则“归于管理性的强行标准，不归于效能性的强行标准，”⑦，然后确定涉诉合同是有用的。就该案而言，某公司和孙某违背了合同的首要责任，已构成底子违约。
底子违约渊源于英国普通法，是区别违约严峻程度的做法，经过区别违约不一样的严峻程度，相应地赋予不一样的法令作用。“实行变成不必要，是指合同的实行不能到达非违约方所希望的意图，也就是不能到达合同的意图。”⑧实际上便是底子违约。中国《合同法》第94条第4项规则：“当事人一方拖延实行债务或许有别的违约行动致使不能实现合同意图”。
文章由(北京律师http://www.maxlaw.cn/bj)分享