公共场所艺术作品合理使用初探

官炎林

关键字：价值取向，判别规范，行动鸿沟，侵权行动
据 2007年10月9日《武汉晚报》报导：杨林受湖北省孝感市政府委托，以董永与七仙女的神话传说为背景，创造了“董永与七仙女”双人雕塑著作。该著作作为孝感市的标志性修建设施，安放在孝感市董永公园孝子祠内。2001年以来，孝感很多的麻糖生产厂家将该雕塑拍照成相片，制形成麻糖食物的包装装修图画。自 2002年开端，杨林先后将湖北孝感、武汉等地的生产商、出售商诉至法院，恳求中止侵权、赔礼道歉、补偿经济损失。这些案子经法院终审，原告杨林均败诉。 2006年8月，杨林又以湖北孝商集团、武汉中商集团等很多出售带有侵权相片产品的20余家麻糖食物的生产者、出售者侵权为由，再次向武汉市中级人民法院提诉讼，恳求各被告中止侵权，补偿60余万元。法院以为：麻糖产品包装上运用杨林的雕塑著作图片，并不影响其对该著作的正常运用，也不存在危害其著作权益，该行动归于对设置在公共场所雕塑著作的拍照效果以合理的办法再行运用，不构成侵略杨林“董永与七仙女”雕塑著作著作权。
在中国，此类案子已不属首例，如福建“东方醒狮案”(载2006年4月3日《中国版权报》)，青岛“五月的风案”(青岛市中级人民法院青民三初字第964号《民事判决书》)，结果均以原告败诉而告终。这些案子都有一个一起特色，即被告通常未经著作权人答应，对别人创造并设置在室外公共场所的雕塑等艺术著作进行拍摄，将相片或用于产品的装修、或作为产品的组成部分投放到商场，借此招引消费者留意，进步其产品的商场竞争力。著作权人通常以为，此类商业性运用现已违反了著作权法的有关规矩，危害了其合法权益，纷繁踏上维权之路。但在诉讼进程中，被告常以其行动归于著作权合理运用为由，对原告的建议施行抗辩。此刻，呈如今咱们面前的是著作权人与社会大众间的利益抵触，怎么准确了解中国《著作权法》意旨，表现立法精神，妥善平衡作者与大众的利益联系，已变成大家急需深化思考和妥善解决的疑问。因为对公共场所艺术著作的运用，是中国著作权合理运用法令准则的一部分，二者系种属联系，为了寻求较为完美的答案，咱们只需从中国著作权合理运用法令准则的意图价值取向动身，经过建构著作权合理运用的判别规范，并联系对现行立法的准确了解，方能作出准确判别。
一、中国著作权合理运用准则的意图价值取向
从哲学意义上讲，价值是指客体对主体需要的满意。但在法学研讨中，法令的意图价值是指称法令在表现其社会效果的进程中能够倡议、增进、维护和宏扬哪些价值。 纵观国际各国立法，以著作权合理运用法令准则对著作权人的著作专有权予以束缚，已成常规。其意图在于，平衡著作权人与社会大众间的利益联系，推进科学文化技能的广泛传达。但在著作权领域一直存在着一对对立，即著作权人对著作的独占与大众最大极限地获取科学文化知识愿望间的对立。当二者发作对立时，著作权法决不也许平等维护，怎么处理才干到达大家所等待的平衡状况呢?咱们的首要途径，是凭借法令意图价值的位阶理论对二者的价值作出合理取舍，优先维护最中心的价值，方能完成真实的平衡。所谓法令价值的位阶，即是主体从自个的根本利益动身，对于根据自个的需要的重要性和取得满意的优先性而对法令价值内容或许元素进行的排序，那些主体以为格外重要的价值内容或元素当然就会被排在首位，与这首位的价值内容或元素的重要性比较居于非有必要方位的价值被排在次一级方位，循此而顺推，在法令价值中就构成一个按照对于主体而言的重要性程度不同而相应地就有方位高低和前后次序之别的法令价值元素的等级构造。[5]
由此可见，在多样化的价值体系中，法令应当首要维护顺位在先的价值，只这么，才干充分表现法令的道德正当性。与社会大众触摸和运用著作的价值比较，著作权人的专有权显着居于优先顺位，因为，作者的智力性创造活动是著作的根源，一起也是文学、艺术、科学得以发生的根底和不竭的动力。不难想象，若著作权人的著作可被别人随意运用，著作产业权被遭到恣意危害,作者的创造积极性定会化为乌有，创造功率低下,咱们的社会文化决不也许如此昌盛，社会前史也决不也许如此多姿多彩。因而，国际上对于对著作权合理运用的规模逐渐缩小,适用条件也有更为严格的趋势，如《伯尔尼条约》第九条第二款规矩，本联盟各成员国可自行在立法中答应在某些特别情况下仿制有关著作，只需这种仿制与著作的正常运用不相抵触，也不致不合理地危害作者的合法权益。[1] 尽管条约仅仅是对著作仿制造出了准则束缚，但已充分表现了条约在对待著作权人与被答应仿制人的联系上，彻底是以著作权人的专有权为本位和意图价值取向的。中国是该条约成员国，理应在国内立法中坚定地遵从这一价值取向。在司法实务中，在既定的法令框架下，尤其是在法令规矩的边际模糊区，当二者的价值发作抵触时，格外是在同一法令条文，因为规矩不清晰，致使既可作出对著作权人有利的解说，也可作出对社会大众有利的解说时，咱们应当优先思考的是前者，而非后者。
二、中国著作权合理运用判别规范的建构
有专家以为, 对著作权合理运用的判别规范的国际立法方法主要有三种,即要素主义、规矩主义和要素主义与规矩主义二者相联系的方法，中国、日本等大陆法系国家多选用规矩主义方法，所谓“规矩主义”是指法令选用罗列办法对构成合理运用的行动类型作出详细规矩，契合这些类型的行动就构成合理运用。[9] 笔者以为：中国《著作权法 》第二十二条确实采纳了罗列的办法规矩了合理运用的有关景象，但《著作权法施行法令》第二十一条又对合理运用引入了准则性规矩，即 “按照著作权法有关规矩，运用能够不经著作权人答应的现已宣布的著作，不得影响著作的正常运用，也不得不合理地危害著作权人的合法权益。”中国实习选用的是准则+规矩的立法方法。对合理运用的详细判别规范，最具代表性的国际立法是“三步查验法”和“四个查验规范”所谓“三步查验法”，根据有关国际条约，合理运用应当契合三个法定要件，即有关的运用是就详细的特别情况而言，该特别情况下的运用没有影响著作权人对于著作的正常运用，也没有不合理地危害著作权人的合法权益;所谓“四个查验规范”，美国版权法第107条规矩，判别某一运用是不是合理，能够经过以下四个规范：榜首、运用的意图和特色，包含该运用是不是具有商业的特性，或许是不是为了非赢利的教学意图。第二、享有版权著作的特性，即著作是真实性的仍是虚拟性的，法令对于虚拟性著作的维护规模要大于对现实著作的维护。第三、与享有版权著作的全体比较，运用的数量和质量。第四、对于享有版权著作的潜在商场价值来说，运用所具有的影响。即是不是有也许危害(而不是现已)著作的商场和价值。[3] 上述两种规范，前者偏重于从微观上思考运用著作对著作权人权益的影响程度，确定合理运用的判别规范，显得过于笼统，给法官留下太多的自在裁量空间，晦气于对著作权人的维护;后者则偏重从微观视点去掌握，但因所运用的著作与被运用的部分与全体的份额联系和对被运用著作潜在商场价值的影响，缺少详细的操作规范，是不是归于合理运用，有必要联系个案详细确定，晦气于对著作运用人的维护。
为了便于辅导司法实习，咱们有必要从国际立法成例中汲取养份，联系中国现行法令，对中国著作权合理运用的判别规范作如下归纳：一、运用著作的行动，有必要是法令明文授权的，即对著作权合理运用的行动办法和程度方面，应当坚持权力法定准则。因为，著作权人以外的人在某些情况下运用别人已宣布的著作，也即是行使依法本归于著作权人有权行使的权力。[4] 那么，超出法令明文授权以外的行动就应当归著作权人行使，别人若未经答应私行行使的，则构成侵权。现实上，这一判别规范已为《著作权法施行法令》第二十一条所采用。此规范确实立，有利于避免法官对合理运用的行动类型作扩展解说，危害著作权人的合法权益;二、运用著作限于以自个学习、研讨、赏识、保藏和社会公益为意图，不得进行商业性运用。从中国《著作权法》第二十二条的规矩看，无论是自个，仍是单位对著作的运用，至少在逻辑上，不该包含商业性运用。相反，若答应别人无偿运用著作权人的著作而获利，则显着危害了著作权人的根本产业权益，也违反了等价有偿的根本民法准则;三、所运用的著作有必要是已宣布的著作,但图书馆、留念馆、博物馆、美术馆等为陈设或许保留版别的需要，仿制本馆保藏的著作在外。因为这类单位所保藏的著作也许包含现已宣布和未宣布的著作，若以保留版别的需要对未宣布的著作进行仿制的行动，仍属合理运用的规模;四、不得危害著作的正常运用，也不得不合理地危害著作权人的合法权益。在著作运用人的行动契合前三项规范时，有时仍也许形成对著作权人的危害。因而，咱们有必要从最大极限维护著作权人的合法权益动身，将本条作为兜底条款。假如所运用著作的数量过大，或运用行动对著作的潜在商场、价值有危害也许时，著作权人便可征引此条款，将其扫除在合理运用以外。
三、公共场所艺术著作合理运用行动的鸿沟
因为陈设在公共场所的艺术著作多与特定的前史现实、前史人物或民间传说相联系，著作权人通常以线条、色彩或许别的办法构成的有审美意义的平面或许立体的外型，如绘画、书法、雕塑等办法，表达自个对这些虚拟的或客观现实的心里感悟。将其陈设在公共场所，对特定的前史事件、人物具有较强的留念意义，对公民也具有必定的教学和感染效果。为了让大众愈加便利地触摸这些著作，法令答应社会大众能够不经著作权人答应，不向其付出酬劳，对著作进行运用，一起又有必要对运用的办法和程度予以束缚，方能到达平衡著作权人和大众间利益联系的意图。
1、运用办法。中国《著作权法》第二十二条榜首款第十项将其限定为“描摹、绘画、拍摄、录像”四种方法，除描摹应予区别对待外，对室外艺术著作进行绘画、拍摄、录像均涉及到著作权人的法定仿制权疑问，因为描摹可分为有创形成分的描摹和没有创形成分的临单纯描摹，其间，有创形成分的，描摹人对其效果享有著作权，但此刻依然涉及到原著作权人的演绎权疑问，即描摹人在施行描摹行动前、或对描摹著作进行出版发行前，均应经原著作权人赞同;而没有创形成分的描摹，因其仅仅对原著作的客观再现，则应当归归于著作权人的法定仿制权。理论界将仿制的方法分为三种：榜首种是不改变著作载体表现办法的仿制，如打印、复印、手抄、摄像等;第二种是将著作由无载体变为有载体的仿制，如录音、录像;第三种是将著作由二维变为三维图形或将三维变为二维图形的仿制，如根据修建著作的图纸进行施工。 [2]《伯尔尼条约》将仿制权解说为以任何办法和采纳任何方法仿制这些著作的专有权力。 中国著作权法将仿制权解说为以打印、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等办法将著作制造一份或许多份的权力。可见，法定仿制权包含了以非常广泛的方法再现著作的权力，但大众在著作权合理运用准则下的仿制权是有限的，若在行动办法上不加任何束缚，仿制行动极有也许直接危害著作自身，进而危害著作权人的别的产业权益。从立法技能视点调查，《著作权法》没有在描摹、绘画、拍摄、录像后加上“等”这一归纳性词语，表明了立法者的慎重授权情绪。因而，社会大众在合理运用准则下，所能采纳的仿制办法，仅限于法令规矩的规模内，不能恣意延展到著作权人依法享有的别的仿制办法。
2、运用程度。所谓运用程度,即指大众对公共场所艺术著作的仿制效果能否再运用,以及运用的办法和规模。最高人民法院《对于审理著作权民事纠纷案子适用法令若干疑问的解说》第十八条第二款：“对前款规矩艺术著作的描摹、、绘画、拍摄、录像人，能够对其效果以合理的办法和规模再行运用，不构成侵权。”该司法解说答应仿制人能够合理的办法和规模再行运用其仿制效果，怎么断定“合理的办法和规模”，却没有进一步界定。有人乃至根据法无制止即自在的准则，以为《著作权法》第二十二条榜首款第(十)项没有着重是不是应当思考运用人的行动意图，从司法解说的原意来剖析，应该说包含了以盈利为意图的运用。[10] 笔者以为，对最高人民法院的司法解说作如此了解，理论上不能成立，实习中也是有害的。
首要，在《著作权法》没有清晰规矩能否以盈利为意图对仿制效果再运用的情况下，大家也许构成两种了解，一是能够以盈利为意图再运用，二是不能以盈利为意图再运用。此刻便发生了利益权衡和价值取舍疑问，即大家应当在维护著作权人的利益和维护社会大众利益之间进行权衡，清晰谁的利益应当优先思考，终究在价值取舍进程中寻求平衡。著作权法以维护作者的权益为中心，对作者权益的充分维护一直是各国著作权法的主旋律。[8] 根据这篇文章对著作权合理运用价值取向的论说，在中国著作权法中，著作权人的利益一直是居于多元价值体系的榜首位阶，其利益应当遭到优先维护。假如咱们作榜首种了解，必定形成大众无偿获益，著作权人却不能获取任何对价，乃至也许形成较大损失的晦气结果，因而，咱们只能作第二种了解，方能与中国著作权法应当遵从的意图价值取向相契合。
其次，有无法令明文授权，是衡量著作权合理运用的重要判别规范。在法令没有规矩的情况下，公共场所艺术著作的仿制人将其仿制效果以盈利为意图予以再运用，因为缺少法令根据，理应被认定为侵略著作权的行动。这儿，咱们确有必要对“法无制止皆自在”这一法谚在著作权合理运用领域的适用规模再考量。法无制止皆自在是对私法自治准则的经典表述，所谓私法自治，是指在私法自治规模内，法令对于民事主体的意思表明，依其意思而赋予法令效果;依其表明而赋予拘束力;其意思表明之内容，遂变成规范民事主体之规范，相当于法令授权民事主体为自个制定的法令。[7] 也即是民事主体可根据自个的毅力，为或不为必定行动的自在。尽人皆知，即便在通常民事领域，私法自治的准则也不是绝对的，它仍将遭到“制止权力乱用准则”的束缚。所谓权力乱用，是指权力人行使权力超越正当鸿沟，有损别人利益或社会利益的行动，乱用权力不受法令维护。《民法通则》第七条规矩：“民事活动应当尊敬社会公德，不得危害社会公共利益，破坏国家经济计划，打乱社会经济秩序。”对此作扩展解说，其内容包含制止权力乱用准则。[6] 制止权力乱用准则和公序良俗准则一起构成了权力人行使民事权力的鸿沟，权力人超越鸿沟的行动，也许危害国家、团体、社会和别的公民的合法权益，具有违法性，必将遭到法令的否定性评估。因为著作的无形性，决定了著作权不是一种天然权力，其权项、权力规模、维护期限、合理运用、法定答应、强行答应均以法令明文授权为根据，因而，在著作权领域内，咱们更应当着重权力法定准则，无论是著作权人，仍是社会大众，其在私法自治准则下所享有的意思自在和行动自在，只能被限定在法令规矩的起伏和规模内。咱们决不能将私法自治准则绝对化，绝对化的了解，必定放纵大众乱用对著作的合理运用权，终究腐蚀著作权法令联系中的中心利益，即著作权人的合法权益。
终究，最高人民法院《对于审理著作权民事纠纷案子适用法令若干疑问的解说》第十八条第二款，依法不该包含以盈利为意图的再运用行动。根据《全国人大常委会对于加强法令解说作业的决议》的规矩，最高人民法院只能对审判实习中详细适用法令疑问进行解说，而对因法令的规矩需要进一步清晰详细意义的解说权，依《立法法》第四十二条规矩，应由全国人大常委会行使。《著作权法》第二十二条榜首款第(十)项是不是应当包含答应社会大众对其仿制效果以盈利为意图进行再运用，归于法令的详细意义不明的景象，已不属最高人民法院进行司法解说的权限规模。相反，假定该司法解说包容以盈利为意图的运用，则显着违反了国际条约义务。因为，中国已于1992年加入了《国际版权条约》，该条约规矩，在规矩合理运用对著作权进行束缚的一起，恳求有关当事人有必要保证著作权的各项权力得到“合理有用的维护”。1971年巴黎会议对此作了进一步阐明，根据该条约的规矩，“任何国家不得放弃对任何仿制权的维护。”[2] 不难发现，若答应别人以盈利为意图对仿制效果再运用，那么，著作权人对陈设在公共场所艺术著作的仿制权简直损失贻尽，与放弃对此类仿制权的维护别无二致，此刻，咱们对该条文应当具有的准确内在就不言自明了。
四、社会大众私行对公共场所艺术著作的仿制效果进行商业化再运用的行动属侵权为
(一) 以盈利为意图,对公共场所艺术著作很多仿制的行动,侵略了著作权人的仿制权。在著作权合理运用准则下，大众对公共场所艺术著作仿制的意图有必要根据自个学习、赏识、研讨、保藏和社会公共利益为意图。而以盈利为意图地仿制，不论是将仿制品作为产品包装、装修、商标，仍是作为推销产品的广告，因其对于的是不特定的社会大众，为了到达满意的受众面，经营者有必要进行很多仿制，才干满意信息传达的需要，终究完成推介特定产品或服务的方针。恰是这种很多仿制，通常与著作权人自己的仿制数量构成无穷的反差，有时也许是数百倍，乃至数千倍，使著作权人自己对其著作仿制的商场价值大大降低。因而，大众对仿制效果予以盈利性再运用的行动，无论是行动意图，仍是仿制品占全部著作仿制数量的份额，均不契合著作权合理运用判别规范,不能归归于合理运用领域。
(二)以盈利为意图，对公共场所艺术著作的再运用，侵略了著作权人的发行权。所谓发行权，即以出售或许赠与办法向大众供给著作的原件或许仿制件的权力。通常以为，著作仿制后，假如不向社会发行，就束缚了向社会传达著作，不能极好地满意大众的合理需要，也无法完成著作所寻求的经济利益。因而，发行权是一项重要的产业权力。[1] 以盈利为意图， 对公共场所艺术著作的仿制效果再运用，必定采纳赠与或将附有仿制著作的产品出售给别的不特定的经营者、消费者，才干到达传递产品信息，使经营者、消费者知悉产品的质量和效果，增加对产品的购买愿望，推进产品的商场竞争能力。而对该仿制效果的运用进程，恰是经营者向商场出售著作仿制件的进程，也是对著作仿制件的发行进程。根据《著作权法》第十条规矩，发行权应是著作权人的一项独立权能，由著作权人享有，对著作仿制件的发行应经著作权人答应，并付出相应酬劳。相反，未经著作权人答应，私行对著作仿制件予以发行的行动，依法应当认定为侵略著作权的行动。
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