13岁少女被29岁男子带到宾馆发生性关系，性侵还是约炮？

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13岁少女被29岁男子带到宾馆发生性关系，性侵还是约炮？

近日，一位仅有13岁的少女芬芬（化名）被29岁男子李某带到宾馆发生性关系，随后芬芬家人报警称被强奸，警方不予立案的消息引起了网友的热议。

据芬芬父亲讲述，芬芬有患有智力障碍，在4月28日左右派出所打电话通知他，他的女孩在宾馆跟别人开房，当时芬芬父亲表示要告该男子强奸，但第二天派出所给出一张不予立案的通知，并叫芬芬父亲签字，芬芬父亲表示对此调查结果不满，不同意签字。

警方不予立案的理由是，当时芬芬并未告知李某自己的真实年龄，李某是在未知芬芬是未满14岁的情况下与其发生性关系，并且芬芬看上去比较成熟，认为他们俩属于“约炮行为”不属强奸。

该事件在网上迅速传播，引起巨大争议。

@益阳市公安局 5月21日消息，湖南省益阳市公安局20日发布情况通报称，近日，部分网络媒体报道称益阳安化一幼女被性侵警方调查后不予立案。我局获此情况后，由市局主要领导牵头，召集我局法制、刑侦、安化县公安局等相关单位，对媒体报道的情况进行核实，决定成立由市局法制部门牵头，刑侦、督察等相关警种参加的复查工作小组，立即赶赴安化全面进行复查，同时报请省厅法制总队、益阳市检察机关派员指导监督。

对此，法加平台特邀北京市京师律师事务所高级合伙人汪祖伟律师对此案进行评析，他认为：

本案主要考虑其是否符合强奸罪的立案标准，如果符合，则应当适用刑法第236条关于奸淫幼女（14周岁以下）的规定，即以强奸论、从重处罚。

根据刑法第236条的规定，有下列两种情形之一的，都应当以强奸罪立案追究：（1）以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的；（2）奸淫不满14周岁幼女的。强奸罪是行为犯，只要行为人实施了强奸妇女或者奸淫幼女的行为，不论是否达到奸淫的目的，都应当立案追究。因此，本案中，李某的行为符合上述第2个标准，即符合立案的条件。

关于益阳市安化县公安局以行为人不知道芬芬不满14岁为由而不予立案一事，其法理逻辑仍值得推敲。

2013年10月23日，最高法、最高检、公安部、司法部联合下发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》） 第19条规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”这是认定奸淫幼女等性侵害犯罪主观明知问题的总原则。

《意见》第19条第3款规定，从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，也应当认定行为人“明知”对方是幼女。所以，不能仅以李某不知芬芬不满14岁而否定其“应当认识”到的潜在可能性。

最高人民法院曾在2003年1月17日答复辽宁省高级人民法院，主要内容是：行为人确实不知对方不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。要强调的是，这个答复已经在2013年4月8日被最高人民法院撤销，所以不能再以这个答复来对性侵害幼女的行为免责。

最高院公报中提及，认定被告人是否“应当知道”被害人为幼女，应结合被告人年龄、生活阅历、经验、认知水平和是否已足够谨慎行事，以及被害人衣着、生活作息规律及客观上是否存在足以导致一般人误认其已满14周岁的情形等方面，予以综合判断。

需要强调的是，立案标准不等同于定罪量刑标准。许多最后被法院判决无罪的案件，当初不都是符合“立案标准”才立的案么？显然，立案标准应当低于定罪标准。公安机关不宜对刑事立案设定过于严苛的标准，不能也不应当先做是否构成犯罪的判断，这是法院的职责。

另外，据被害人芬芬的家人说，被害人芬芬患有精神障碍，如果经精神鉴定成立并确认芬芬无性自我防卫能力，则排除了“自愿”“同意”之可能，更足以达到强奸罪的立案标准，应当予以立案并追究李某的刑事责任。

法加，您的随行法律专家。

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特邀作者 | 法加平台特邀作者 - 汪祖伟

作者简介 | 法学硕士，北京市京师律师事务所高级合伙人。从业18年，诉讼经验丰富。

特别声明 | 以上资料整合自益阳市公安局、新浪湖南 、北京时间等媒体的报道，以上图片均来自网络。

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