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新年初始,让人联想,党中央的中国之治、法治社会、依法治国、让人民群众在每一个司法案件中感受到公平、正义的目标何时能够实现?依目前地方机关所为,笔者悲叹……
成都玻璃厂(简称成玻厂)是国有企业;工兴公司是成玻厂的独资公司;胜达公司由成玻厂职工出资80万元、工兴公司出资20万元注册的公司。2001年注册的胜达公司,是为成玻厂富余职工搭建的一个就业平台,生产经营要素均来自成玻厂的国有资产。成玻厂、工兴公司、胜达公司的法定代表人,均为卿××。
2004年成玻厂实施主辅分离辅业改制(国有资产支付职工安置费,职工脱离国有企业),胜达公司成为改制的承载公司,与成玻厂分离。改制后,卿××除在成玻厂继续担任厂长外,相对控告胜达公司,担任董事长,实际控制胜达公司。
按成玻厂主辅分离辅业改制《实施方案》,工兴公司保留在胜达公司的国有股份,方案得到了市政府“原则同意”批准。
成玻厂改制完成后,胜达公司未及时将参改职工的安置(费)资产金额登记到公司的注册资金中,拖延至2008年才履行变更登记手续。期间,胜达公司回购了未在工商行政管理局(公司登记机关)登记的股东股权66.3万元,回购了已在工商局登记的工兴公司股权20万元,总数86.3万元(股权),司法评估值价1525万元。之后,卿××将未登记的20万元个人股权作退资处理,不予登记。将剩余的66.3万元股权,由董事、监事四人“受让”。
2018年,成华区检察院根据工兴公司国有股份“灭失”的事实,指控卿××等人私分国有资产罪。2018年5月,成华区法院受理案件,并于2019年10月17日判决卿××等人犯“国有企业人员滥用职权罪”,判处三年以下有期徒刑,以“过追诉期限”为由,不予追究刑事责任。
笔者具有法律专业知识,曾是成玻厂干部、参加了成玻厂改制,现为胜达公司股东,掌握案件证据,清楚案件事实。
本案中的关键点在于:工兴公司的20万股权是否“消灭”?股权对应的所有者权益归谁?股权没被消灭,其所有权归谁?这个几问题关系到犯罪性质、罪名成立、刑期及判决正确与否。
这里需要明确一个概念:什么是股权消灭或灭失?股权与公司注册资金(资本)是对应关系。股权消灭,对应的公司注册资金减少。股权转让,只是股权的所有权(持股人)发生变化,不是股权消灭。
一、案件的基本事实及相关证明资料
(一)工兴公司国有股权没有消灭
下图是《判决书》P6被告人及其辩护人做无罪辩护的截图。截图内容表明,工兴公司“20万股份(权)未在注册登记上消失”,而是经“胜达公司有效决议……(由)胜达公司原价购买”。所以,工兴公司股权没有消灭。
下图是《判决书》P9“经审理查明”的截图。截图内容表明:“工兴公司以向袁××转让股权方式退股”,导致“该20万股权不再进行工商登记”。这里需要特别说明的是,20万股权不是不再登记,而是不再以工兴公司名义进行工商登记。
那么,工兴公司20万元股权(出资)在哪儿?下图是胜达公司初始注册资金登记的工商验资资料。资料显示:胜达公司于2001年注册时,工兴公司向胜达公司出资20万元。
上图记载:工兴公司向胜达公司的20万元原始出资,按原始出资年份由袁××取代,并经过了工商变更登记验资(见下图)。
再有,2019年10月17日庭审时,法庭向卿××等人发问:股份及(职务侵占)资金是否退还?卿××等人答道:已退还;法庭问:是否办理工商变更登记?卿××答:还没有。法庭结论:退还不影响构成犯罪。
既然法庭认定国有股权消灭了,何来退还之说?既然退还与否不影响构成犯罪,何必还问?不合逻辑。
综上,工兴公司20万国有股权没有消灭,而是存在于胜达公司的注册资金中,登记于袁××名下。
(二)工兴公司国有股权被卿××等人据为己有
胜达公司是成玻厂改制的承载公司。2004年胜达公司第一届股东会纪要记载:股东69人,股权3259权(1000元/权),对应资本325.9万元(不含工兴公司20万元股权)。因涉及国有企业改制,胜达公司第一届股东会由成都市建材协会(原市建材局)领导主持(《会议纪要》在政府机关备案),见截图。
2008年,胜达公司拟将参加成玻厂改制的职工的安置资产(费)金额和职工现金出资金额共计322.7万元进行工商变更登记。若包括工兴公司20万元出资,胜达公司注册资金应为342.7万元(见《判决书》P8“经审理查明”截图)。
胜达公司继续保留工兴公司股权,即为国有参股公司,不利于卿××等人对胜达公司的“操作”。这一事实,在成玻厂厂长卿××、副厂长张××向检察院的供述中有记载。卿××拟通过胜达公司变更注册资金登记,剔除工兴公司的出资。但是,工兴公司的出资(股权)已注册于胜达公司资本中,剔除须经法定资本撤资、注销程序,须对公司资产进行审计、评估,而胜达公司账务不能“公开”。因为,卿××在成玻厂改制时实施了涉嫌侵吞国有资产(转至胜达公司)、以胜达公司名义索贿等行为。
基于上述考虑,卿××利用多数股东股份尚未进行工商注册登记的现状,采取将未登记股份按退资的办法,保留了工兴公司股份。下图为2007年6月12日胜达公司董事会决议内容。
下图是将董事会决议付诸实施的证明材料。
上图所列人员退出的股份未签《股权转让协议》,另外还有股东杨×荣、王×琴等人退出的部分股份没签《股权转让协议》。
经过卿×ד操作”,胜达公司回购的股权数由86.3万元降为66.3万元,工兴公司20万元股权得以保留。这样,既满足了322.7万元注册资本额,也可将工兴公司股权“退出”胜达公司。
2008年,卿××等四人“受让”了胜达公司回购的含工兴公司20万元股权在内的66.3万股权,并于变更注册资金登记时登记于四人名下。其中:卿××受让30.6万元,付款11.7万元;其他两名董事和一名监事分别受让12.9万元、12.7万元、10.1万元,每人付款2万元。
综上,成华区法院认定66.3万元股权全是职工退股、工兴公司股权不再进行工商登记的“事实”与事实不符。
(三)工兴公司20万元股权不能撤资(消灭)
1、工兴公司20万股权保留在胜达公司,是成玻厂《改制实施方案》确定、并被市政府“原则同意”批准的;
2、胜达公司保留工兴公司股份,为胜达公司调账、避免涉嫌贪污行为暴露赢得时间。见四川檀诚会计师事务所(2015)审计报告截图。
上图是成玻厂主管部门对胜达公司占用成玻厂资金进行专项审计的审计报告内容。其中已进入“期间费用”的“垫支的安置费”,是成玻厂在改制前支付118名离职职工的经济补偿金。卿××违背中央规定,将离职职工纳入成玻厂改制名单,骗取改制优惠政策(安置资产折让幅度大于50%)和职工安置资产。另外,原成玻厂近百名退养人员也纳入了改制名单。参加成玻厂改制的职工359人,胜达公司实际安置(持股)职工69。仅此一点,根据《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号)(简称《意见》)第二条第二款规定,卿××即构成贪污罪(后述)。
3、胜达公司保留工兴公司股份,降低了卿××涉嫌挪用公款的风险。序号“2”《审计报告》截图中所述的成玻厂应收款项,即为胜达公司占用成玻厂资金额。所占用资金,没有借款合同,未付利息,挪用时间长达11年之久。下图为2015年成玻厂财务人员列表统计胜达公司占用成玻厂资金情况(工兴公司占用实为胜达公司占用)。
4、工兴公司撤资,涉及股权对应的所有者权益(工兴公司股权对应的胜达公司资产)。卿×ד冒着贪污风险”搞到的资产,不愿让工兴公司“拿走”。
5、卿××利用双重职务,借胜达公司“平台”,从事了涉嫌受贿等行为,也将其它受贿款存入胜达公司账户。
综上,工兴公司在胜达公司的出资,存在于胜达公司资本中,没有消灭。工兴公司的股权,以转让给袁××的形式由胜达公司回购,并在胜达公司变更注册资金工商登记时,由卿××等人据为己有,导致工兴公司丧失了股权所有权。
二、成华区法院的判决适用法律错误
(一)涉及本案的相关法律规定
1
、贪污罪,
是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业等
委托,
管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为;
2、《意见》第四条第三款规定:“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。”
3、《意见》第四条第一款规定:“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处理过程中严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定,以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。”
4、刑法第一百六十八条规定:“国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
5、《意见》第二条第一款规定:“国有公司、企业违反国家规定,在改制过程中隐匿公司、企业财产,转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百九十六条第一款的规定,以私分国有资产罪定罪处罚。”
(二)《刑法》第一百六十八条的立法本意及犯罪特征
《刑法》第一百六十八条原为“徇私舞弊造成破产、亏损罪”。1999年《刑法修正案》将该罪修改为“国有企业人员失职罪、滥用职权罪。”由此可以看出,上说,该罪立法本意是针对国有企业人员在经营、管理国有企业过程中,由于严重不负责任或者滥用职权,给国有企业造成严重损失的犯罪。
该罪的主要特征:第一,犯罪人主观上不追求个人利益;第二,客观上表现为“严重不负责任或者滥用职权”,而这种“滥用职权”行为不是直接故意;第三,该罪的犯罪主体是国有企业经营管理人员;第四,该罪是结果犯。即因滥用职权的“过失”行为,给国家造成“破产或者严重损失”的结果。
(三)本案被告人的行为符合贪污罪的犯罪特征
根据案件基本事实,归纳卿××等人犯罪特征如下:
第一,卿××、张××等人是国家工作人员,具有管理、控制国有资产的责任和权力。
第二,主观以个人“获利”为目的,见《判决书》P22截图。
第三,转让工兴公司20万元国有股权,是处置国有资产行为;
第四,卿××、张××擅自决定将价值354.999万元的20万国有股权按1︰1对价以低价转让(出售)给袁××的方式由胜达公司回购的行为,是利用职务便利实施的徇私舞弊行为;
第五,卿××、张××将国有股权转让给袁××(特定关系人)和卿××、张××(本人)实际控制的公司(公司回购);
第六,卿××等人最终将工兴公司国有股权非法据为己有,导致国有股权所有权消灭(转移),国有资产被侵犯。
(四)成华区法院的判决歪曲事实、曲解法律
以下为《判决书》P22/23截图内容。
根据《判决书》内容,归纳判决要点及定罪逻辑如下:
第一,卿、袁、张是国家工作人员,具有对国有资产的管理职责、实际控制职权,应当接受国资部门监督。
第二,卿、袁、张利用对国资的实际控制、管理权,“参与”了处置国有股权的过程。
第三,卿、袁、张为实现包括自己在内的“获利”,在处置国有股权过程中,擅自决议低价转让国有股权。
第四,因三人的行为导致国有股权消灭,工兴公司也没收到转让股权的对价款,造成国有资产损失。
第五,根据以上四点,卿、袁、张的行为符合国有企业人员滥用职权罪构成要件,应判国有企业人员滥用职权罪。
第六,工兴公司股权不属于“在改制过程中隐匿的财产”,卿、袁、张(因)处置工兴公司股权不是“国有企业集体决定”,所以不构成检察院指控的私分国有资产罪。
上述成华区法院的定罪逻辑是:具有实际控制、管理国有资产职责的三人,为了实现个人利益,利用控制、管理国有资产的权力,擅自决定低价处置国有股权,且没收到对价款,给造国有资产成损失,符合国有企业人员滥用职权罪的构成要件。
构成犯罪四要件为:主体、客体、主观方面、客观方面。就成华区法院判决来说,除主体、客体符合国有企业人员滥用职权罪外,主观方面和客观方面均不符合。其一,从主观方面来说,卿××等人是为了个人利益而实施的犯罪行为,是直接故意。而国有企业人员滥用职权罪的犯罪人,主观方面不是为了实现个人利益而实施直接故意的犯罪行为;其二,从客观方面来说,卿××等人实施了非法侵占国有资产的行为,而国有企业人员滥用职权罪的犯罪人客观方面表现为严重不负责任或者(过失)滥用职权。
从其它特征来看,卿××等人将工兴公司国有股权据为己有,只是国有股权性质发生(消灭)变化,股权对应的所有者权益并没消失,不符合国有企业人员滥用职权罪的“结果犯”特征;判决违背想象竟合犯从一重罪处罚原则。至于以工兴公司股权不是在改制中“隐匿的财产”、“消灭”工兴公司的股权不是“国有企业集体决定”为由,否定检察院私分国有资产罪的指控,实属牵强。
由此可见,成华区法院的判决,是全然不顾被告人利用职务便利,以追求、实现个人利益为目的,采取徇私舞弊手段侵犯国有财产的事实,故意歪曲事实、曲解法律的枉法判决。
三、成华区法院欲盖弥彰
(一)成华区法院涉嫌与被告勾结
2018年5月法院受理案件,同年8月16日和9月3日开庭后休庭,2019年10月17日再次开庭、宣判,时隔一年零一个半月。期间,被告人知道案情复杂、案件提交研究室、案件提交审委会、审委会意见分歧大、可能判缓刑、(被告人)问题不大等信息。
(二)承办案件法官口风骤变
群众代表于2019年6月前往法院质询审期及与法官沟通,案件经办法官答复:案件复杂,提交审委会讨论,意见分歧大等。同年8月举报人再次致信成华区法院审委会、刑庭,要求“根据《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》的相关规定,我们敬请贵院审判委员会成员在参与卿××案件表决时,准确、详细地将个人观点、理由、依据记录在案,便于依法接受监督和备查。同年9月群众再次前往法院与办案法官沟通时,法官矢口否认案件提交审委会讨论,并强调案件至今没提交审委会。
(三)举报人围追堵截法院可能的渎职行为
举报人综合分析得出结论,成华区法院拟对卿××等人在法定刑以下判决,目的是判其缓刑。法定缓刑条件是三年以下刑期,而检察院指控的私分国有资产罪的刑期是三年以上七年以下,无法满足缓刑条件。若判缓刑,就必须在法定刑以下判决,而在法定刑以下判决的核准权在最高人民法院。据此,举报人于2019年10月4日致函最高人民法院和最高人民检察院,请求不予核准该案在法定刑以下判决,同时向成华区法院纪委反映承办案件法官涉嫌徇私枉法。
(四)作出枉法判决
2019年10月17日,成华区法院再次开庭。庭上,法官除对两被告多领了50元“取暖费”大做文章外,询问了被告人是否退还股份。另外,法官还向被告人及其辩护律师发问,是否犯国有企业人员滥用职权罪。所有被告人及其辩护律师听到法官提此问题时,全部“蒙圈”。之后休庭15分钟,复庭后当庭宣判:卿××等人犯国有企业人员滥用职权罪,判处三年以下有期徒刑,因过追诉期限,不予追究刑事责任。
国有企业人员滥用职权罪还有一档刑期为三年以上七年以下。成华区法院判决三年以下的理由(见《判决书》截图)如下。
成华区法院时隔13个半月再次开庭,除庭审作秀外,居然对所定罪名剥夺被告人及其辩护律师的辩护权,可见包括罪名确定、适用法律等审判过程,都是围绕着被告人不被刑事追究进行的。
综上所述,成华区法院办案法官在办理卿××案件时,为了犯罪分子免于刑事处罚,无视基本事实,故意曲解法律,利用职权,滥用法律条文,重罪畸轻判决,涉嫌徇私枉法犯罪。根据《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》的相关规定,若案件承办法官按法院审委会决定作出判决,审委会成员应当承担错案责任。
成华区法院枉法判案,损毁我党形象,亵渎高堂国徽,滥用人民权力,破坏公平、正义。此风不刹,毁我长城。
我们强烈呼吁:依法严惩渎职法官!
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二〇二〇年一月三日