成都市成华区人民法院（简称区法院）虽已于2019年10月17日对成都玻璃厂（简称成玻厂）厂长、成都胜达玻璃有限责任公司（简称胜达公司）董事长兼总经理卿某某及其犯罪团伙成员作出有罪判决（2018）川0108刑初397号，但成玻厂职工和胜达公司股东对判决质疑声不断。由于卿某某等人上诉、检察机关抗诉，案件进入二审程序。我们关注着案件进展，并希望成都市中级人民法院（简称市法院）不负人民重托，依法纠偏、纠错，还公平、正义于社会。
下面，笔者简要阐述案件情况，便于读者了解基本情况。详细情况，请参阅笔者在本网站所发《欲盖弥彰的<刑事判决书>》、《滥用权力者必须被追究》、《我们需要一个真相——致成都市公安局青白江区分局》等贴文。
一、基本事实
（一）胜达公司是国有参股公司
为了安置富余职工就业，经成玻厂班子决定，2001年3月和6月，先后注册了成都市工兴商贸有限公司（简称工兴公司）和胜达公司。工兴公司是成玻厂的独资公司，胜达公司是工兴公司出资20万元、职工出资80万元注册的国有参股公司。两公司除80万元带有象征意义的职工出资外，千万元的经营资产全部来源于成玻厂（国资）。
2002年5月，成玻厂主辅分离辅业改制（国家用资产支付职工的安置费和经济补偿金的改制形式）立项，2004年初改制完成，胜达公司成为改制的承载公司，接收了安置359名职工1793万元（评估价）的资产。
在成玻厂报批的《关于我厂非经营性资产及人员剥离改制实施方案的报告》（成玻﹝2002）25号）中明确：“……这8名管理人员的安置费则按这次转变身份职工的标准计算，其安置费总额连同成都玻璃厂的出资总额以成都玻璃厂的股份形式投入改制后的新公司，其股份收益归成玻厂……”其附件《成都玻璃厂关于非经营性资产及人员剥离改制的实施方案》进一步明确：改制后新公司的资本包括成玻厂的股份。上述两个文件获得政府批准（成经企改[2003]41号）。换言之，胜达公司在成为成玻厂改制的承载公司（新公司）后，保留了国有参股公司的性质。
（二）胜达公司大部分资产来源非法
参加成玻厂改制的职工359人（含8名留守人员），胜达公司接收安置职工资产1793万元（评估价），实际安置职工69人，使用安置资产263.8万元（评估价）。
2004年胜达公司第一次股东会数据：股东69人，股权数3259权（1000元/权），对应资本325.9万元（不含工兴公司20万元法人股份）。扣除职工两次现金出资的194万元，实际安置资产使用金额131.9万元（评估价50%）。
（三）工兴公司股份被卿某某等四人据为己有及其依据
1、基本情况
胜达公司成为改制公司后，2008年才进行增资变更登记，由初始的100万元变更为322.7万元。增资的222.7万元，包括公司回购的66.3万元股份，而这66.3万元，包括工兴公司的20万元法人股，被卿某某等人据为己有。其中：卿某某30.6万元，付款11.7万元；袁某某、张某某、黄某某（卿、张、袁为董事、黄为监事）分别分得12.7万元、12.9万元、10.1万元，每人付款2万元（四人未按1:1对价付款的48.6万元，由董事会决定以为四人发放“特殊贡献奖”的形式支付，即成华法院判决四人构成职务侵占罪的事实依据）。
2、明断案情需弄清的几个问题
其一，胜达公司初始注册，是为了搭建成玻厂富余职工就业平台。当时职工的出资，仅为一种象征而非实际股份。由于胜达公司成为改制公司后承袭了历史既定事实，故胜达公司第一次股东会确定的股东人数和资本总额具有法律效力。凡未计入胜达公司第一次股东会确定（认）的69名股东325.9万元资本额的，均应为无效股份（不包括工兴公司股份）；
其二，胜达公司的实际资本额应为345.9万元①；
其三，胜达公司回购的股份应为86.3万元②；
其四，工兴公司股份存在于胜达公司资本中（认定工兴公司股份被卿某某等人据为己有的关键）。
3、工兴公司股份存在于胜达公司资本中
胜达公司第一次股东会确认的资本额：
公式一：325.9（自然人出资）+20（法人出资）=345.9（万元）
胜达公司2008年变更后的资本额：
公式二：345.9-23.2（自然人退股按撤资处理）=322.7（万元）
卿显跃等人受让股份内在关系：
公式三：86.3（退股总额）-20（自然人退股）=66.3（万元）
注：1、李某某、彭某某、张某某、高某某、朱某某等人共计18.4万元的出资（自然人退股），是按撤资处理；
2、杨某某3.2万元、王某某2.4万元安置费形成的5.6万元股份没有转让，但却消失。因为胜达公司存在着69名股东以外的人持有公司股份的情况，如彭某某，所以有微小差异属正常（有待法院核实）。
综上所述，工兴公司20万元国有股份没有“灭失”，它存在于胜达公司资本中，由卿某某等四人持有。其目的，通过非法增持股份控制公司权力，进而更多地占有胜达公司非法取得的国有资产。
二、对区法院判决书相关内容的认识
（一）认定事实错误
1、《刑事判决书》的相关内容
卿显跃的无罪辩护（P6）：“3.工兴公司20万股权转让系经股东会有效决议且有相应的股权转让手续，20万股份未在注册登记上消失……”；经审理查明（P9）：“工兴公司以向袁某某转让方式退股，该20万股权不再进行工商登记……”；本院认为（P9）：“卿某某、袁某某、张某某……擅自决定原价转让工兴公司国有股权，导致国有股权消灭，工兴公司也未实际收到转让对价，造成国有资产损失……”
2、错误认定事实
第一，工兴公司20万元股份是否存在于胜达公司注册资本中，关系到行为人的犯罪性质、罪名确定、刑罚适用等关键问题。卿某某是工兴公司和胜达公司的实际控制人，犯罪行为的组织、策划、实施、亲历者。他在法庭（我们亲历现场）公开确认的、且被所有证据证明的“20万股份未在注册登记上消失”的事实，未被区法院作为事实予以认定，导致案件错误。
第二，既然是“转让”导致国有股权消灭，那么消灭的是国有股权的所有权，还是股权本身？对此问题，区法院并不想说清楚。进而，“该20万股权不再进行工商登记”，是不以工兴公司名义登记，还是20万股权对应的资本不再登记，区法院也“模糊处理”。若区法院认定20万股权对应的资本不再登记，没有证据予以证明。
第三，从“胜达公司全体股东获利”的表述分析，区法院认定20万元国有股权及对应的资本已不复存在（被消灭），对应的所有者权益由“全体股东获利”，与基本事实不符，没有证据证明。相反，所有证据和逻辑都证明和导出：工兴公司20万元股权由四人持有。
（二）适用法律错误
区法院以《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）（简称《意见》）第四条第一款“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处理过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚”的规定作为判决依据，违背刑法第一百六十八条的立法本意，违背法律适用原则，与卿显跃等人的犯罪行为特征不符。
第一，现行刑法第一百六十八条“国有公司、企业工作人员滥用职权罪”，是由“国有公司、企业直接负责的主管人员徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的‘徇私舞弊造成破产、亏损罪’”修正而来。该罪的主要特征：其一，主观为间接故意或过失；其二，客观表现为严重不负责任或滥用职权；其三，行为人不以追求个人利益为目的；其四，该罪为结果犯。
卿某某等人的行为特征：其一，明知工兴公司股份为国有股份，
明知转让国有股权需要经过法定程序，还“擅自决定原价转让工兴公司国有股权”，是直接故意；其二，为了胜达公司“好操作”（供词），卿某某等人实施了将工兴公司国有股权以原价转让给袁某某的方式退出胜达公司的行为，而且所有证据证明国有股权被卿某某等人非法持有；其三，本院认为（P9）“卿某某、袁某某、张某某在参与2018年处置工兴公司20万股权过程中，为实现包括自己在内的胜达公司全体股东获利”的表述，证明被告人追求的是个人利益；其四，工兴公司的国有股权对应的所有者权益仍存在于公司资产中，没有造成“重大损失”；其五，卿某某等人的行为，并不是在经营、管理国有企业过程中滥用职权，不符合刑法第一百六十八条的立法本意和情形指向。
第二，刑法第一百六十八条规定了三年以下和三年以上七年以下两档刑期，而区法院无视卿某某暗箱操作成玻厂改制、骗取国有资产、中饱私囊的事实，不顾成玻厂职工自2006年即开始举报卿某某涉嫌贪污、受贿、挪用公款等事实，不顾卿某某等人抗拒法律、拒不认罪的恶劣态度，仅以“按照有利于被告人的原则”重罪轻判，有违刑法罪责刑相适应原则。
第三，实施贪污、私分国有资产等犯罪行为，必然滥用职权。区法院不顾基本事实，不顾罪责刑相适应原则，选择一个能够轻判，且能够“超过追诉期限”的罪名判决，违背“想象竟合犯”的司法原则，有故意畸轻判决，帮助被告人逃脱法律制裁之嫌。
（三）适用法律之见
我们认为，根据卿某某等人的行为特征，适用《意见》第四条第三款“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚”的规定比较准确。
三、区法院的判决及行为值得深思
卿某某等人利用成玻厂改制，将国有资产骗至胜达公司，再通过职务便利违法操控公司，十多年不间断地侵占公司财产。自2004年始开始，卿某某违法将公司近千万元资金帐外存于其个人银行账户，个人决定为包括自己在内的董事、监事发放奖金等报酬，其他董事、监事不顾法定义务和职责，欣然笑纳；自2004年开始，卿某某控制的董事会，从未按公司法规定制订过公司年度财务预算、决算方案报股东会审议批准；自2004年开始，董事、监事的报酬都是由董事会违法越权决定；自2004年开始，监事从来没有按公司法的规定向股东会提交过监事报告，而且在法庭上还公然表态“胜达公司没有违法行为”；自2006年开始，成玻厂职工不遗余力地举报卿某某贪污、受贿、挪用公款、职务侵占等涉嫌犯罪行为……区法院不顾上述种种事实，无视案件基本事实，无视被告人抗拒法律的态度，滥用司法权力，作出让犯罪行为免受刑罚的畸轻判决，令人发指，令人深思。更令人费解的是，区法院已对卿显跃等人的另一项职务侵占罪判处有期徒刑，却让被告人取保候审，不予收监。我们要问：区法院深度怀疑自己的判决有错，还是另有隐情？
目前案件进入二审程序，市法院如何判决，我们拭目以待。
二〇二〇年二月十三日
①卿显跃在胜达公司召开第一次股东会前，为了使自己控制的工兴公司的20万股权能参加表决，为自己当选董事保驾护航，又不会将工兴公司20万股权显现于胜达公司资本中，卿显跃采取了少计算自然人股东股权数量的办法，为工兴公司股权让出“空间”。由此可以看出卿显跃的处心积虑，也可以证明胜达公司拖延变更资本登记时间和将工兴公司股份据为己有是精心策划和蓄谋已久的。
②胜达公司2001年注册时，职工出资83万多元。注册公司资本时，只注册了80万元的职工出资和工兴公司的20万元出资。在公司注册之后（成玻厂改制前），即有职工陆续“退股”。这部分“股份”，有的按退资处理，有的以袁江才的名义与退股职工签订股权转让协议，由胜达公司回购。胜达公司注册后主要从事的是国有资产的经营，故职工出资并非真正意义上向能够独立承担民事责任的法人的出资。胜达公司成为成玻厂改制的承载公司后，第一次股东会确定了胜达公司股东69人，股权数量3259权（1000元/权），对应资本325.9万元。这次的股东会决议，既是成玻厂改制完成的标志，也是具有法律效力的文件。鉴于胜达公司初始注册时所有向胜达公司出资的职工均为参加成玻厂改制的职工这一情况，胜达公司持股股东及有效股权均应体现在第一次股东会确定的股东人数和资本中。自2004年至2007年，胜达公司回购自然人股权66.3万元，2008年回购工兴公司股权20万元，总计86.3万元。然而，卿显跃为了掩盖工兴公司20万股包含在66.3万股中，将2001年胜达公司注册后职工即退资的材料当作证据提交给检察机关，逃避罪责。
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发表于 2020-2-13 18:03
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