泸州一农民发表史上最牛逼再审申请书

伤心黄海

申请人:邹 xx（再审申请人一审原告）

被申请人1:四川长和建筑工程有限公司（再审被申请人一审被告）

被申请人2:叙永县江门镇政府（再审被申请人一审被告）


申请人仔细通读一审判决书，认为本案一审认定事实不清，事实认定错误，适用法律不当，故依据民事诉讼法向贵院申请再审。

事实和理由:

1一审对目标考核责任书的考核目标理解错误。

1）本案已查明(1)申请人与被申请人四川长和公司签订目标考核责任书，约定对被告一与被告二签订的叙永县大元新村农村安全饮水项目施工合同实施目标考核，该固定总价施工合同作为目标考核责任书附件对申请人均产生约束力。考核管理目标为中标固定总价1201300元，并约定考核目标价格=中标总价=竣工结算价。同时约定如业主方同意变更增加价款，则变更考核目标价款。据此以上约定条款，被申请人（1）将施工合同竣工结算价计价方式和总价进行变更违反双方约定。同时目标考核责任书约定以不超过预算管理成本1201300元扣除百分之2.5管理费用后为目标考核方式，因此该考核目标扣除实际产生的成本开支后剩余款项支付给申请人。如考核成本超过预算成本工程价款1201300元，则申请人自负盈亏，如考核成本未超过约定考核目标1201300元，剩余款项则支付给申请人作为自负盈亏的费用。据依据以上条款，申请人按照目标考核责任书及施工合同约定考核目标1201300元加补充协议价款扣除已支付成本要求被申请人（1）支付剩余款项具有明确约定的事实依据。


2一审认为申请人依据施工合同要求按照固定总价结算缺乏事实依据，显然错误。

申请人与被申请人明确约定施工合同的所有条款对申请人有约束力，并承担合同约定的全部义务，纳入目标考核，按照约定，申请人实际也是履行的是施工合同的全部条款，依据权利义务对等原则，申请人按照目标考核责任书及施工合同约定计算价款具有事实和合法依据。

4一审以案外人叙永县水务局委托他人所做的审计说明作为结算依据缺乏事实和法律依据，将约定审计理解为变更计价方式明显错误。

1）本案审计说明依据的基础总价首先是错误的。本案工程基础总价应当是被申请人(1)与被申请人(2)签订的固定总价施工合同加补充协议计算总价款，并在此基础上进行约定审计。而被申请人是改变了施工合同固定总价的计价方式，按照07定额全部按实收方的计价结果进行的审计。被申请人(1)与被申请人(2)变更固定总价的计价方式不仅不符合招标投标法关于政府招投标工程的法律规定，并且不符合双方目标考核责任书约定条款，同时导致合同总价款大幅度减少。因此本案将审计理解为变更计价方式显然错误。

2）本案认定的审计说明作为计算依据违背最高人民公xx报2014年第四期判例所体现的司法精神，不合立法本意，按照最高xx相关判例，审计文件的合理性也应当进行审查。因此本案审计说明系被四川长和公司与江门政府认同的审计结果，不应理解为对申请人当然有效，更不能以此对抗第三人。同时被申请人(1)与被申请人（2）江门政府也未在施工合同中和补充协议中明确约定以行政机关内部审计结果作为合同最终结算依据，而是约定中标价即竣工结算价。申请人虽与四川长和公司约定以审计结果作为工程价款计算依据，但并未就审计主体以及审计的方式做出具体约定，也未约定由案外人水务局委托第三方做出的行政审计为结算结果。被申请人(2)陈述系案外人水务局内部审计说明，属于国家机关内部审计。在申请人与长和公司未明确约定审计主体，审计方式，等情况下不能当然推定为申请人认同由案外人水务局的内部审计说明作为申请人与长和公司的考核依据。更不能将此条款作缩小范围的理解。

3)最高人民xx判例认为根据审计法规定国家机关对于工程建设单位江门政府进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人发生的法律关系与本案当事人之间的法律关系不同，因此当事人对接受行政审计作为确定法律关系的约定应当具体明确，不能通过解释推定的方式认为合同签订时申请人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。见最高人民xx公报2014年第4期。同时全国人大常委会回复中国建筑协会(关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函)中明确提出地方性发规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定限制了民事权利，超越了地方权限应予纠正。四川省政府办公厅转发审计厅关于进一步完善政府投资建设项目审计工作意见的通知也对此做出了要求明确纠正以审计结果作为结算依据的规定。故本案审计说明即使四川长和公司自愿接受，该结果也仅对四川长和公司有效，不能以此对抗第三人。

4）该审计说明证据形式不合法。该审计文件仅仅是同一批项目的审计说明，并非是本项目的审计文件。被申请人(1)与被申请人(2)在申请人多次要求下也未提供完整的审计报告。被申请人(1)在审计阶段排除了申请人参加核实，剥夺了申请人应有的管理权限和民事权利，且2015年2月至今四川长和公司均以各种理由拒绝支付工程进度款，对申请人的各种权利均进行限制，故本案被申请人以案外人水务局单方面制作的同一批项目的审计说明文件作为申请人认同的结算依据不能成立，可能导致鼓励类似建筑公司主体肆意侵犯当事人合法权利的案例大量产生。

3一审未归纳本案争议焦点。本案争议焦点应为(1）是否过诉讼时效，一审已认定本案并未过诉讼时效。(2)本案是否应当增加补充协议的工程价款并变更考核目标。被告(1)及被告(2)庭审中多次抗辩补充协议价款不算增加，但三方签订的补充协议已经对中标合同施工内容以及补充增加工程量做出明确说明，在中标工程量之外的均应计算增加。（3）四川长和公司委托江门政府实际发放的争议费用28万是否应当计算入申请人的考核费用。该部分费用自2015年底即产生争议，为本案自始产生争议的原因之一。一审认定目标考核责任书合法有效，基于合同相对性原理，以及自负盈亏的明确约定，被告（1）委托被告（2）发放争议费用违反双方约定。被告（1）的对外委托是否有效与本案并非同一法律关系。(4)江门政府是否承担连带责任的问题。本案中被申请人江门政府未举证其工程价款已经全部支付给被告（1）,故应承担连带给付责任。以上应为本案的4个争议焦点。

4一审主动提出要求申请人鉴定不符合法律规定，也不符合申请人与被申请人目标考核责任书及施工合同条款中标价即竣工结算价之约定。依据最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷适用法律问题司法解释（1）（2），固定总价合同的，一方当事人要求鉴定的，不予支持。且本案增加协议并不涉及变更施工合同内容和施工方式，而是在完成施工合同工程量基础上进行的变更增加，故一审法官要求申请人鉴定缺乏事实和法律依据，违背了双方约定，见相关判例（2019）鲁07民终5064号，同时如对该工程增加工程量进行鉴定显然被申请人也不会同意按照最新定额鉴定，鉴定结果必然导致增加工程量价款大幅度增加，被申请人显然也不会认同。

5本案的工程价款应计算为1849589元，并相应变更管理考核目标价款为1849589元。计算如下:（1）本案目标考核责任书及施工合同约定固定总价为1201300元，依据竣工资料，施工合同申请人完成工程量百分之百，故中标合同即使审计按照固定总价合同计价方式也不具有审减依据。（2）本案增加工程量具有补充协议三方盖章签字认同，监理签证及竣工资料同时证明实际发生，故应增加，一审庭审中申请人已作出让步，表态仅计算新村增加工程量，鉴于被告（2）恶意抵赖表示不调解的态度，本案增加工程量按照竣工资料严格计算为807110.96元，审计说明减少金额为1312749.19-1201558.51=111190.68元，因此全部工程价款为2008410.96-111190.68=1897080.28元。扣除被告（1）管理培训费用计算为1897080.282.5=47430.5元，因此全部工程价款应为1897020.28-47430.5=1849589元。

6本案成本费用计算如下:

1)长和公司已经委托申请人支付的工程成本款项749700元，以及李xx等人费用397600元共计1147300元。

2)长和公司委托江门政府支付材料供应商等共计290811元，该表总计费用为431516元,扣除已支付李xx黄xx，马xx，杨xx，黄xx费用总计16.7万，剩余431516-167000=264516元，该表经过2016年3月申请人被申请人（1）（2）共同确认的该表费用仅只16万包含（李xx等人）.扣除李xx等人费用8万（另案支付完毕）三方签字仅确认该表中8万费用。剩余184516元未确认。因此一审模糊认定该表成本费用达29万显然不符合事实，并据此认定被告（1）所谓超付不符合事实。

3)据此全部项目开支成本应为1147300+200000=1347300元。

7综上本案被申请人还应支付申请人自负盈亏的费用为502289元。

1849589-1347300元=502289元

此致

泸州市

                              申请人:邹xx

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