用行政优益权撤销十年前拆迁合同安岳龙台管委被推上被告席

多功能 · 发表于 2020-11-26 12:28

原告黄应国诉被告龙台发展区管理委员会

房屋拆迁管理其他行政行为一案

辩论意见-

安岳法庭新闻---2020年11月26日9点，安岳县人民法院审理“用行政优益权力撤销十年前签订的房屋拆迁合同案”。

下面是胡代国【联系电话15984216745】为原告黄应国书写的辩论意见

尊敬的法官：

2019年7月19日、23日被告作出安龙发管委【2019】31号、安龙发管委【2019】34号称：黄应国一户在长安村享受两处住房，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条一户一宅的规定；黄应国一户享受了两种安置模式，违反了县政府一户只能享受一种安置模式的政策，损害了国家利益......现我委根据县政府2016年第46期和2018年第126期议事纪要的要求，我委决定：解除2011年9月23日与你户签订的《安岳县县城规划区内集体土地上房屋征收补偿安置协议书》.....

原告不服上述针对自己的具体行政行为，被迫依据最高人民法院【1996】十二号司法解释第二条的规定，提起民事诉讼，请求法院确认涉案协议有效。法院经过一审、二审、发回重审，再次二审后认定：该案拆迁协议应当根据《行政诉讼法》第十二条（十一）项“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”的规定，提起行政诉讼。于是，二审法院判决撤销安岳法院一审判决。

所以，黄应国提起行政诉讼：诉请法院确认被告上述二具体行政行为违法;请求对规范性文件县政府2016年第45期和2018年第126期议事纪要，进行司法审查，要求撤销前述行政决定；判令被告履行2011年9月23日与黄应国签订的《安岳县县城规划区内集体土地上房屋征收补偿安置协议书》【下称拆迁协议】。

一是签订涉案协议有以下五证据：

原法定代表人认定涉案房的性质功能用途是住改非企业用房，而不是被告所辩称的，该房屋属于宅基地住房。涉案房屋的用途是企业房有以下法定证据：

1】安龙发管委【2019】34号“决定书”载明：黄应国于2001年8月17日购买的村办公室，用地面积130平方米，协议认定房屋合法面积351.85平方米。这就是被告辩称的所谓黄应国在同一长安村还有一处宅基房的由来。

2】黄应国向村委会交企业管理费的票据二张：村委会将其村办企业承包给黄应国经营，采取独立核算，自负盈亏的承包方式，经营收入除了开支企业职工工资【当年，每人每月工资20多元】及相关费用外，每年，黄应国向村委会交纳200元的企业管理费。根据黄应国向法官提交的两张交费收据原件证明：1996年村委会向黄应国收取村办企业管理费500元、1999年，收取黄应国企业管理费500元”，黄应国连续向村委会交管理费五年。共计交管理费1000元。

3】工商局向黄应国颁发的营业执照：为了证明涉案房屋不是住宅，而是住改非营业用房，原告向法庭提供了工商局颁发的营业执照：类型：个体工商户，经营者黄应国，经营地址：长安村4组，经营范围：烟、百货、生活日用品。

4】四川省政府非税收入专用票据，证明内容：开票时间：2009年4月23日，交费企业：城东8-4队黄应国酒厂，办理“卫生许可证”安岳县防疫站开出的有关黄应国的体检项目，收费金额274元。

5】“检验报告”及其文件。报告内容：产品名称：百酒、受检单位：双河口黄家小烧、生产单位：双河口黄家小烧、委托单位：四川省资阳质量技术监督局、检验类别：2009年1季度定期监督检验。【附四川省资阳市安岳质量技术监督局文件“安质监”（2010）13号】。该检验报告结论：黄应国酒厂生产的酒完全达到国家规定的质量标准。

上述五组证据证明目的：涉案房屋不是宅基地住房，而是住改非营业用房企业生产性用房。涉案拆迁补偿协议是按照法规政策规定的企业房屋加营业损失补偿的，是完全合法有根据的。同时证明：被告辩称涉案房的用途是住宅而不是住改非的企业房，属于认定事实错误。

二是被告对住改非房屋的功能用途，合法性，缺乏认识。请看专家的下列论述：

确切来讲，住改非并不是一个法律术语，现行法律法规和规章中，也没有这样的表述。它是人们对原住房改作生产、经营用途房屋的一种通俗叫法，真切的存在于征收拆迁工作中。有些原本居住用途的房屋，因其得天独厚的位置优势或其他原因，被用来开饭店、超市、旅馆或用作仓储、养殖等，并且以这些房屋所在地作为生产经营注册地，领取了营业执照、税务登记证。生产经营功能取代了原先的居住功能，住宅变成了非住宅，于是人们直观地称之为“住改非”。

问题又来了，“住改非”合法吗?

物权权能之一就是使用权。房屋所有权人可以根据自身生产生活的需要，自行决定如何使用自家房屋。既可自用，也可以租给他人使用;既可以用于居住，也可以用于生产经营。目前，我国还没有法律法规规定禁止将住房改作生产经营用房，只是有些地方规定住改非前需征得相邻权人的同意后，方能办理相关生产经营手续。根据“法无明文规定即可为”的民事行为规则，在不损害他人利益、公共利益和不违反法律法规强制性或禁止性规定的前提下，办理住改非是合理合法的，并且它还能进而充分发挥其物权效能。

前述证据足以证明涉案房屋虽然土地证上载明的土地性质是住宅，但是，根据当年的历史背景，根本就没有现在这样专门的营业用房。既要要响应政府号召，又要发展企业包括个体工商户企业，也只能是利用住宅改为非住宅，改为商业用房。如果被告不承认这一历史客观事实，不承认涉案房屋的物权功能是住改非营业性用房，就不是历史唯物主义者。

根据上述论证，证明涉案拆迁协议就是根据黄应国提供的营业执照、交给村委会企业管理费票据及对黄应国酒厂的检验报告等客观证据，认定涉案房屋属于住改非经营性用房而签订的拆迁协议。并非被告胡乱猜测出来的协议。

三是涉案协议对黄应国的房屋按“住改非”企业房安置补偿，符合安岳县下列政策的规定：

1】《安岳县城镇规划区内集体土地上房屋征收补偿安置实施办法（试行）》安府发【2010】38号第十八条规定：“土地征收公告发布之日前，被征收人利用房屋从事生产经营性活动，办理了合法营业证照且从事经营活动两年以上的，对其房屋补偿标准按照本办法第十五条或第十六条执行，对其经营事项另外给予适当经济补偿。”【第十四条房屋征收补偿、安置的方式采取货币补偿、产权调换两种方式进行。.....第十五条选择货币补偿方式安置的，征收人应按该征收点统建安置还房区同地段商品房的综合建造价上浮15—20%给予补偿。第十六条选择产权调换的，征收人按照拆除被征收人合法产权面积，在规划的地点给予还房安置......】根据前述安岳县政策的规定，结合涉案协议载明的“各种补偿、补助费标准计算方法：(经请示,该户房属遗留问题，因该户人在该社另外一处作安置） ......证明，涉案协议的各种补偿标准，既符合安府发【2010】38号第十八条、第23条的规定。

原法定代表人正是根据安府发【2010】38号文件政策的规定，批准签订的涉案协议。

涉案协议中第3页载明“各种补偿、补助费标准及其计算方法”是“经请示，......因该户人在该社另外一处作安置”。对前述内容特别是“经请示......”，该如何理解？《中华人民共和国民法总则》一本通的《编辑说明》中是这样解释的：“......请示答复和部分地方规范性文件，以方便读者理解和适用。尤其是请示答复，因其往往是针对个案而抽象出来的一般性规则，实践中具有操作指导意义。”根据本《编辑说明》结合前述“经请示”内容，证明针对黄应国的住改非企业房需要特殊补偿，所以，需要请示法定代表人批准，才能签订涉案协议。由此证明：被告认为涉案协议应当撤销，完全是无稽之谈。

2】安府发【2015】22号安岳县人民政府《关于县城规划区内房屋征收与补偿有关政策的通知》一、房屋征收补偿安置基本原则：（一）房屋合法性、用途。面积认定......政策性补助：住改非经营补偿【63-64页】：被申请人利用合法住宅底层从事经营活动，但不符合按营业用房补偿安置的，可按工商、税务登记情况，结合实际经营年限，实际经营面积给予20元/m2.年的经济补助，经营补助最高年限不得超过10年。据此，涉案行政决定再次违反安岳县的政策规定。

四是对涉案房的用途按照非住宅企业房补偿符合下列法、规规定。

1】《国有土地上房屋征收与补偿条例》第15条及《四川省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条规定：房屋征收部门应当对房屋征收范围内的房屋权属、区位、用途、建筑面积等进行调查登记。被征收人应当予以配合。、
第三十七条征收房屋造成停产停业损失的，应当根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素给予补偿。
第三十八条对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，补偿金额由当事人协商选择下列方式之一确定，
第三十九条停产停业期限的确定:(一)采用产权调换方式补偿的，从签订征收补偿协议并交付被征收房屋之日起，到安置房屋交付的次月止;(二)采用货币补偿方式补偿的，按照补偿方案确定的期限一次性给予停产停业损失补偿。
第四十条房屋征收部门应当与被征收人依照征收补偿方案就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置补助费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。

根据上述一系列政策、法规规定，涉案房屋属于非住宅企业经营性用房，应当按照企业经营性房补偿。被告认定为住宅，属于认定事实错误，对上述法律法规缺乏认识理解。

2】原《中华人民共和国土地管理法》第47条第一款“征收土地的按照原土地的用途补偿。”根据本规定，涉案房屋的物权功能用途是企业房，按照企业房安置补偿是正确的。

2020年1月1日实施的新《土地管理法》第四十八条规定：征收土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障。......征收农用地以外的其他土地、地上附着物和青苗等的补偿标准，由省、自治区、直辖市制定。据此规定，涉案房屋的物权功能用途，按照企业房安置补偿是正确的。被告撤销涉案拆迁协议，重新进行所谓的补偿，不能保证黄应国原有生活水平不降低，其行为违反本法规定。

五是被告对“行政优益权”的概念，适用的前提条件等认识理解错误。

什么是行政优益权 ？

国家为保障行政主体有效地行使职权、履行职责，赋予行政主体一些在职务上或物质上的优益条件，行政主体享受这些优益条件的资格就是行政优益权。
行政权是公权力为人民服务，所以提供便利，如优先买票优先预留。

行政协议既有行政性又有合同性，是行政性和合同性的创造性结合，其因行政性有别于民事合同，又因其合同性不同于一般行政行为。行政协议因协商一致而与民事合同接近，但又因其为实现行政管理和公共服务的一种方式而具有行政性而有别于一般民事合同。行政机关只有在协议订立后出现了由于实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整，必须变更或者解除时，才能行使单方变更、解除权，由此造成公民、法人或者其他组织合法权益损失的，亦应依法予以补偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款规定，被告变更、解除本法第十二条第一款第(十一)项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第三款规定，被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。作为国家机关，维护公共利益是行政机关的重要职责，在公共利益与私人利益发生矛盾时，应优先考虑公共利益的实现，但是承认公共利益优先并不否认个人利益的存在及实现。

上述论述证明：行政机关行驶“行政优益权力”的前提条件“行政机关只有在协议订立后出现了由于实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整，必须变更或者解除时，才能行使单方变更、解除权，由此造成公民、法人或者其他组织合法权益损失的，亦应依法予以补偿。”就本案而言，并非“出现了由于实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整”。本案被告单方解除涉案协议，既不是“由于实现公共利益”的需要，也不是“行政管理目标的需要”，更不是“法律政策的重大调整，而是为了县政府做生意，出让土地卖钱，为了利益最大化。《最高法院判例：行政优益权在行政协议中的运用》指导案例【裁判要点】证明：本案被告撤销涉案协议，完全是出尔反尔，违法行政，违反《中华人民共和国合同》的相关规定，严重损失原告的合法权益。请法官仔细阅读行政裁定书

（2017）最高法行申3564号的裁定书内容及其下列【裁判要点】：

最高法院判例：行政优益权在行政协议中的运用 (2018-12-24 13:57:02)

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分类： 指导案例

【裁判要点】

行政协议虽然与行政机关单方作出的行政行为一样，都是为了实现公共利益或者行政管理目标，但与单方行政行为不同的是，它是一种双方行为，是行政机关和行政相对人通过平等协商，以协议方式设立、变更或者消灭某种行政法上的权利义务的行为。行政协议既保留了行政行为的属性，又采用了合同的方式，由这种双重混合特征所决定，一方面，行政机关应当与协议相对方平等协商订立协议；协议一旦订立，双方都要依照协议的约定履行各自的义务；当出现纠纷时，也要首先根据协议的约定在《合同法》的框架内主张权利。另一方面，“协商订立”不代表行政相对人与行政机关是一种完全平等的法律关系。法律虽然允许行政机关与行政相对人缔结协议，但仍应坚持依法行政，不能借由行政协议扩大法定的活动空间。法律也允许行政机关享有一定的行政优益权，当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思合致。

行政机关既然选择以缔结行政协议的方式“替代”单方行政行为，则应于缔结协议后，切实避免再以单方行政行为径令协议相对方无条件接受权利义务变动。如果出尔反尔，不仅显失公平，亦违背双方当初以行政协议而不是单方行政行为来形塑当事人之间法律关系的合意基础。固然，基于行政协议和行政管理的公共利益目的，应当赋予行政机关一定的单方变更权或解除权，但这种行政优益权的行使，通常须受到严格限制。首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害；其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明；再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低；最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。尤为关键的是，行政优益权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地予以变更或解除。如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照《合同法》的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。

【裁判文书】

中华人民共和国最高人民法院

行政裁定书

（2017）最高法行申3564号

六是《中华人民共和国立法法》八十七条规定，下位法服从上位法。据此规定，经过县人大批准制定的安府发【2010】38号政策的法律效力，大于后来县政府议事纪要政策的法律效力。中华人民共和国合同法的法律效力更远远大于议事纪要的政策效力。

《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”根据前述法律规定，县政府议事纪要的相关政策规定，无权推翻、无权拘束2011年县人大批准制定的《实施办法》第十八条、第十五条、十六条、二十三条等规定，否则，被告的行为就违反《立法法》“法不溯及既往原则”的规定，就是违法！严重违法！而且，同一政府，前后政策打架，自相矛盾，严重损害县政府高高在上的权威和信誉。

七是涉案协议早在2011年签订之日就发生了法律效力，受合同法的保护。

该协议虽然是县政协议，但是双方协商一致自愿签订的。涉案协议“各种补偿、补助费标准及计算方法”是“经请示”原法定代表人批准同意、在该协议上加盖了公章、法定代表人签字批准付款622416元。涉案协议依法发生了法律效力。也就是说涉案拆迁协议并不违反法律、行政法规强制性规定，当事人本应当按照约定全面履行自己的义务。

《中华人民共和国合同法》第44条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照规定。”根据前述法律规定，结合本案，该拆迁协议是在“经请示,该户房属遗留问题，因该户人在该社另外一处作安置”的前提及合法合规的情况下，当事人双方在平等协商的基础上自愿签订的，在该拆迁协议上予以了载明，并且原告已经履行了该协议约定的全部义务，被告法定代表人也批准财务履行了付款义务，超期过渡费也支付至2018年。只是因为政府缺钱，以安置两套住房代替余下的货币补偿。虽然至今未落实安置房，但是，依照规定，涉案拆迁协议早已经发生法律效力。

《中华人民共和国合同法》第六条“ 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”及第八条 “依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”根据前述规定，被告而今反悔拒绝履行该拆迁协议，证明被告缺乏诚实信用，证明其二具体行政行为违反上述《合同法》的规定。

八是被告适用《中华人民共和国土地管理法》第六十二条及四川省“中华人民共和国土地管理法”实施办法第五十二条有关“一户一宅”的规定，是张冠李戴，适用法律错误；本案是住改非企业房屋的拆迁补偿问题，应当适用原《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第一款“征收土地的，按照原土地用途补偿”的规定，就本案而言，该房屋的土地用途是企业，所以应当按照企业生产性用房补偿。涉案拆迁协议正是经过请示，按照当年安府发【2010】38号第18条及23条规定方式、标准补偿的，没有错。该协议应当依法予以维持并继续履行。所以，原告的诉讼请求合法有据。被告针对黄应国的具体行政行为违法，依法应当撤销。

九是被告在行政答辩状的第三项答辩所称的“根据安岳县检察院询问陈建笔录和询问黄应国、徐华军的笔录，黄应国在房屋拆迁补偿过程中，为了谋取利益，向陈建行贿”事实不成立且与本案无关。因为安岳县人民法院民事判决书【2019】2021民初号已经明确认定：被告在该案举证的上述证据与本案无关。

综上所述，被告对行政优益权的适用前提条件缺乏认识理解，将涉案房的功能用途属于非住宅性质企业经营性用房，认定为用途为住宅，是认定事实错误，被告适用《中华人民共和国土地管理法》第62条及四川省土地管理法实施办法第52条，适用十年后的县政府议事纪要，是适用法、规、政策不当，本案应当适用安府发【2010】38号文件政策第18条、第23条及《中华人民共和国土地管理法》第47条等规定。请求贵院支持本辩论意见。

原告黄应国，案外代理人胡代国，联系电话15984216745

2020年11月 26 日