擅自将白班改为夜班，属于自主用工权还是违法行为？

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2008年12月1日，张某伟应聘到某公司上班。张某伟在上班期间一直是白班。

2018年4月30日，双方补签了一份固定期限的劳动合同，期限至2020年4月29日，合同约定，甲方实行三班制，安排乙方实行日班运转工作制。

2019年7月10日，公司通知张某伟从即日起开始上夜班，张某伟认为公司将自己的工作时间由白班调整为夜班，拒绝接受上夜班的安排。

2019年7月27日，张某伟以“公司擅自将白班调整为夜班”为由，书面通知公司与其解除双方之间的劳动合同；2019年8月1日，公司复函张某伟同意解除劳动合同。

2019年9月9日，张某伟向仲裁委申请仲裁，要求公司支付经济补偿金（具体金额及其他事项此处不予讨论），该委以证据不足为由作出不予受理通知书；2019年9月14日，张某伟提起诉讼。

庭审中，张某伟诉称：2019年7月10日，公司没有与张某伟协商，将张某伟工作调整为夜班运转工。公司辩称：由于国内国际经济形势的变化，公司为了企业的生存被迫对内部的生产岗位运转班次进行调整，公司调整张某伟的工作时间是企业行使用工自主权的重要表现，没有侵害张某伟的合法权益。

【按例说法】

用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采用书面形式。

本案中，公司因生产需要，对张某伟的工作时间由日班调整为夜班。根据相关法律规定，公司可以要求对张某伟的工作岗位及其上班时间进行调整，但未能就变更劳动合同的主要内容与张某伟协商，并采用书面形式，其行为属违法。张某伟在此情况下提出解除与公司之间的劳动合同，公司依法应当给予张某伟经济补偿。

【小编有话】

本案争议焦点为：公司是否应当向张某伟支付终止劳动关系的经济补偿金。

《劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”换言之，劳动合同约定的内容，经过用人单位与劳动者协商一致可以变更。

本案中，公司因生产经营需要，拟对张某伟的工作时间由日班调整为夜班，该调整系对劳动合同约定内容的调整，涉及劳动者的重要权益。即使公司与张某伟作过协商，但只要张某伟不予同意，而公司迳行作出调整的行为，就违反了劳动合同的约定。张某伟因此提出解除与公司之间的劳动合同，公司应当依法给予张某伟经济补偿。

有人可能会说，公司让夜班员工上白班，工作的地点、内容、薪酬不变，员工不来，那么公司以不服从为由解除劳动合同，违法吗？

个人认为，即使劳动合同没有约定上班时间为夜班，也应该以实际履行行为为准。如果该员工长期是上夜班，而且习惯上夜班，现在突然改为上白班，员工可以不予同意。换句话说，属于用人单位与劳动者协商不一致情形。因此，如果仅以员工不愿意由夜班改白班为由认定不服从安排，以此解除劳动合同属于违法解除。

当然，这里需要明确“员工不来”究竟是怎么回事？是不来上白班，还是白班、晚班都不来？如果仅仅是白班不来，那只能说“双方未协商一致”；如果是白班、晚班都不来，那可能涉及旷工等行为。