预售合同被解除后，能否同时主张定金罚则及赔偿损失？

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如果合同约定的定金过低，适用定金罚则不足以弥补守约方损失的，守约方可以要求违约方就超出定金罚则部分的损失承担违约赔偿责任。

2016年2月29日郭某平为买受人与某公司为出卖人签订《某雅居定购书》（以下简称：《定购书》），该《定购书》约定：郭某平向某公司定购某雅居3栋1单元1502号房屋；建筑面积104.48平方米；折后单价为2600元每平方米，折后总价为271,648元；定金20,000元，定金于2016年3月6日之前付清，逾期未付按自愿退房处理；买受人必须在签订本协议之日起，七日内携本定购书、身份证、相对应的房款至营销中心办理《商品房买卖合同》签约手续。《定购书》还约定：1.定购书由买受人本人签署，如由他人办理须提供有效委托文件，定购书签署后，买受人申请退房的，视为买受人违约，定金不予退还；2.买受人约定签署《商品房买卖合同》日之前，出卖人有义务不得向第三人出售上述物业；3.未在本定购书规定期限内办理《商品房买卖合同》签约手续，视为买受人违约，出卖人不经催告可将上述物业另售第三方，定金不予退还；4.未经出卖人书面同意，定购书权益一律不得更名或转让；5.定金可直接冲抵房款，开具房地产业预收凭据。

另查明，某公司对于涉案房屋于2014年12月24日取得《商品房预售许可证》。郭某平在签订《定购书》当日及2016年3月3日共向某公司支付了定金20,000元。涉案房屋在双方签订《定购书》之前即2015年11月23日被某市中级人民法院查封，于2018年11月23日被解除查封，目前登记状态为可预售。在签订《定购书》后，郭某平多次向某公司要求签订商品房买卖合同，但某公司一直推脱未予办理。因某市商品房市场价格在此期间快速上涨，郭某平、某公司就涉案房屋签订价格无法达成一致，为此成讼，提出诉讼请求：依法判令某公司双倍返还定金40,000元并赔偿郭某平经济损失302,992元。

【按例说法】

1.关于本案《定购书》的法律性质。

郭某平与某公司签订《定购书》，约定郭某平向某公司交付20,000元购房定金，从而为双方签订正式《商品房买卖合同》达成合意。《定购书》中对意欲交易的涉案商品房的地址、楼号、面积、价格、购房款均作出了明确约定，并约定双方七日内签订《商品房买卖合同》。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定了当事人签订的认购书为预约合同。因此，本案《定购书》应定性为预约合同。

2.关于本案某公司是否应双倍返还定金问题。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条已对预约中的定金罚则做出明确规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。本案某公司对于涉案房屋于2014年12月24日取得《商品房预售许可证》，该涉案房屋在2015年11月23日被某市中级人民法院查封，某公司于2016年2月29日与郭某平签订预约合同时并未将涉案房屋被查封状态如实告知郭某平，导致在预约合同签订后一直不与郭某平签订商品房买卖合同。故本案因某公司的原因导致双方未能订立商品房买卖合同，某公司依法按定金罚则应双倍返还定金给郭某平。

3.关于本案的违约责任及预期利益损失应如何认定和计算的问题。

预约合同系为将来签订本约合同而达成的协议，其本身具有相对独立性，违反预约合同的约定同样应当按照合同法的规定承担违约责任。

关于定金罚则和违约责任的法律规定。《合同法》第一百一十四条规定了在合同明确约定违约金的情形下，如果约定的违约金过分低于或过于高于违约造成的损失，守约方可以请求予以适当增加违约金，违约方可以请求适当减少违约金。第一百一十五条规定若合同约定了定金则适用定金罚则，但未明确如果适用定金罚则低于或高于违约造成的损失当事人是否可以请求增加或减少定金数额的问题。由于定金和违约金都是违约责任承担方式，第一百一十六条系针对合同既约定定金又约定违约金情况，允许守约方可以选择适用其一。解决定金和违约金冲突的问题，并不是解决合同约定的定金低于违约造成的损失情况下守约方可否同时要求违约方对超出定金罚则部分的损失承担违约责任的问题。由于本案《定购书》仅约定了定金，并未约定违约金，本案并不存在适用《合同法》第一百一十六条之规定的事实基础。虽然《合同法》没有明确规定此问题，但结合合同法有关违约责任赔偿的基本原则和有关司法解释的规定，可以得出一个结论，即如果合同约定的定金过低，适用定金罚则不足以弥补守约方损失的，守约方可以要求违约方就超出定金罚则部分的损失承担违约赔偿责任。

首先，《合同法》第一百一十三条规定了违约责任的基本原则，即损失赔偿应当相当于违约所造成的损失。违约赔偿应当填补违约造成的损失系合同违约责任的基本原则，该原则应当统帅定金罚则。根据该原则，如果定金罚则不足以弥补违约造成的损失，守约方可以要求违约方补足超出定金罚则部分的损失。

其次，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”第二十八条明确规定买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的总额不应高于因违约造成的损失。

本案合同虽然不是本约买卖合同，但预约合同具有相对独立性，其违约责任应当适用合同法有关违约责任的基本原则。因此，本案郭某平在主张定金罚则的情况下再要求赔偿超过定金罚则部分损失的诉请符合法律规定。但预约合同和本约合同履行后可以获得的利益并非同一概念。商品房预约合同是以确定商品房买卖合同为标的，其产生的是缔约请求权，与商品房买卖合同所产生的履行合同请求权并不一样，某公司违反《订购书》的约定导致的损失是郭某平丧失与某公司缔结商品房买卖合同的机会，此种机会损失不能简单以商品房买卖合同单价差异确定。因此，本案不能以商品房买卖本约合同的违约责任来判断郭某平的损失和某公司应承担的违约赔偿数额，不能以未能履行商品房买卖合同作为其主张损失的依据。综合本案查明的事实，郭某平为获得签订商品房买卖合同只支付了2万元定金，且签订的商品房《订购书》中已明确约定“定金付清后，买受人必须在签订本协议之日起，七日内携本定购书、身份证、相对应的房款至营销中心办理《商品房买卖合同》签约手续”，在某公司不能按约定实现与其签订商品房买卖合同的目的时，作为买受人对其拟购房产是否具有合法出售的相关手续应有审查的义务，并应预见其风险。况且，郭某平签订《订购书》后交纳的2万元定金不足以限制其经济能力导致无法实现购买其他房屋的目的。《合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因此，郭某平现以履行商品房买卖合同的差价损失主张其预约合同的违约损失不能得到支持。但，某公司隐瞒所签订《订购书》中房产的真实信息，长时间未能与被上诉人郭某平签订商品房买卖合同，违反诚实信用原则，除适用定金罚则外，还应对郭某平的利益损失予以适当赔偿。综合本案实际情况，法院酌定某公司赔偿郭某平的利益损失3万元。