《中华人民共和国广告法》第九条第三款规定:广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。相似地,《广播电视广告播出管理办法》第八条第八款为“广播电视广告禁止含有下列内容:使用绝对化语言,欺骗、误导公众,故意使用错别字或者篡改成语的”。
可是,《广告法》中只列举了3个此类禁用词,但实践中可能涉及更多,而且广法释〔2015〕5号文也明确指出“绝不仅限于此”,那在实践中如何界定其他的绝对化用语,以及有哪些豁免情形呢?
《国家工商总局广告监督管理司新旧广告法衔接实施中执法疑难问题口径》(广法释〔2015〕5号)第五条第一款 本规定中仅列举了“国家级”“最高级”“最佳”三个用语,但本规定禁止的绝对化用语绝不仅限于此。本规定在列举其适用的典型事项后,又以“等”进行表述,这在立法技术上属于不完全列举的例示性规定,在执法中可以依据个案情况认定与“国家级”“最高级”“最佳”类似的用语属于禁止使用的用语。
《国家工商总局广告监督管理司新旧广告法衔接实施中执法疑难问题口径》(广法释(2015)5号)中给出了三点参考标准,结合相关政策法规,梳理如下:
(一)绝对化用语范围参考
规定中仅列举了“国家级”、“最高级”、“最佳”三个用语,但规定禁止的绝对化用语绝不仅限于此。部分政策法规中涉及的绝对化用语包括:
1.《关于证券投资基金宣传推介材料监管事项的补充规定》(证监会公告〔2008〕2号)第一条第六款 不得在缺乏足够证据支持的情况下,不得使用“业绩稳健”“业绩优良”“名列前茅”“位居前列”“首只”“最大”“最好”“最强”“唯一”等表述。
2.《上海市工商局关于绝对化用语广告认定标准的指导意见》第三条第一款 该条款禁止的绝对化用语不仅限于法律中列举的“最高级”“最佳”的用语,还包括与其具有相同词义的用语,即表示程度的最高级形容词;广告中以“最……之一”的形式表述的,视作为表示程度的最高级形容词。
3.《北京市工商局关于适用广告法第九条第三项的指导意见》第二条第二款 依据历年来的执法实践,“顶级”“极品”“第一品牌”等三个词语已被认定为绝对化用语,因此在执法中仍应沿用。
4.《关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》(工商广字〔1997〕225号)(已废止,供参考) 近来广告中使用“第一品牌”等内容的现象较多,甚至出现同一行业、同一类商品有两个以上“第一品牌”的现象,此类广告宣传,影响了公平竞争环境的形成,社会各界反映强烈。“第一品牌”等广告用语,是与“最佳”含义相同的绝对化用语,无论其称号以何种形式、程序产生,均不得在广告中使用。
5.《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”“最佳”等用语问题的答复》(工商广字〔1997〕207号)(已废止,供参考) “极品”两字,与上述用语含义相同,属于绝对化用语,故适用上述规定。
6.《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》(工商广字〔1996〕第380号)(已废止,供参考) “顶级”两字,是与“国家级”“最高级”“最佳”含义相同的表示,属于绝对化用语,故适用《中华人民共和国广告法》第九条第三款规定。
(二)认定参考之——指向商品或服务
禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务则不属于禁止范围。
1.《上海市工商局关于绝对化用语广告认定标准的指导意见》第三条第二款 符合上述条件的形容词,形容标的应当是广告所推销的商品或所提供的服务,否则不属于禁止范围。
2.《重庆市工商局关于适用〈广告法〉第九条第三项定性处罚的指导意见》第一条第一款 不能仅看广告中某个词或某句话构成绝对化用语,应结合广告前后语,看该绝对化用语是否指向经营者所推销的商品或所提供的服务。
3.《浙江省工商局关于广告监管执法有关问题的指导意见》(浙工商综〔2018〕10号)第一条第一款 构成该规定禁止用语的,须同时具备以下条件:(二)所使用的广告用语须指向所推销的商品或服务。
(三)认定参考之——损害竞争者利益
禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。
1.《国家工商总局广告监督管理司新旧广告法衔接实施中执法疑难问题口径》(广法释〔2015〕5号)第五条第三款 禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。
2.《上海市工商局关于绝对化用语广告认定标准的指导意见》第三条第三款 结合广告个案的综合语境,绝对化用语的意思表示具有损害同行竞争者利益的可能性,即其对商品或服务的绝对化表示贬低了其他同类商品或服务。
3.《重庆市工商局关于适用〈广告法〉第九条第三项定性处罚的指导意见》第二条 以违反《广告法》第9条第3项规定使用绝对化用语定性处理,应当看该广告用语是否具有社会危害性。充分考虑广告中绝对化用语的使用是否对消费者具有误导性,是否具有损害同行竞争者利益、破坏竞争关系的可能性等因素。
4.《浙江省工商局关于广告监管执法有关问题的指导意见》(浙工商综〔2018〕10号)第一条第一款 构成该规定禁止用语的,须同时具备以下条件:(三)所使用的广告用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。
豁免情形
(一)时空顺序
1.《北京市工商局关于适用广告法第九条第三项的指导意见》第三条 在结合广告内容和综合语境的前提下,不应属于禁止使用的绝对化用语的情形,归纳列举如下:(三)表述时空顺序客观状况。绝对化用语表示时空顺序或者可被证实的历史事实,不会发展变化的,如首发、首映、首播、首家、首款、最早成立等,或者作为数量词如独家代理、唯一授权等,如有事实依据且能完整表示清楚,不致对消费者构成误导的,应当允许使用。
2.《上海市工商局关于绝对化用语广告认定标准的指导意见》第四条第一款 表示时空顺序的用语,例如“首款、首秀、首发、最早、独家、唯一”等。这类用语不属于表示程度的最高级形容词,如有初步证据或有合理怀疑其涉嫌违法的,可调查其是否符合事实,或表述是否清楚、明白。
3.《浙江省工商局关于广告监管执法有关问题的指导意见》(浙工商综〔2018〕10号)第一条 以下客观表述,不属于《广告法》第九条第三项规定禁止的情形:表示时空顺序的用语。
4.《江苏省广告条例》第十二条 广告中使用下列用语的,不认为违反前款规定:(一)表示时间、空间顺序的用语。
(二)荣誉称号
1.《北京市工商局关于适用广告法第九条第三项的指导意见》第二条第一款 如果“国家级”称号系通过合法途径获得,仅对名称、地点、机构等进行描述能与广告内容作出明确区分的,应当允许使用。如:“国家级风景名胜区”“天下第一关”等。
2.《上海市工商局关于绝对化用语广告认定标准的指导意见》第三条第一款 实践中,如果“国家级”称号系通过法律或行政法规授权获得的,应当允许使用。
3.《浙江省工商局关于广告监管执法有关问题的指导意见》(浙工商综〔2018〕10号)第一条 以下客观表述,不属于《广告法》第九条第三项规定禁止的情形:国家机关依法评定的奖项或称号。
4.《江苏省广告条例》第十二条 广告中使用下列用语的,不认为违反前款规定:(二)依据法律法规评定的奖项、称号。
(三)行业分级
1.《上海市工商局关于绝对化用语广告认定标准的指导意见》第四条第三款 在某行业领域由相关标准认定的分级,或者已被公众广泛接受的分级,例如欧洲、美洲和澳洲的许多国家对葡萄酒都有相关的分级,既然是分级,则其中必定有最高级的一种,翻译为“最高级”或“顶级”,通常不认定为禁止使用的绝对化用语。在实践中应当要求商家提供有关分级的依据,对未达到相应级别而谎称的,应认定为虚假广告。
2.《浙江省工商局关于广告监管执法有关问题的指导意见》(浙工商综〔2018〕10号)第一条 以下客观表述,不属于《广告法》第九条第三项规定禁止的情形:特定行业领域由相关标准认定的分级或已被公众广泛接受的分级用语。
3.《江苏省广告条例》第十二条 广告中使用下列用语的,不认为违反前款规定:(三)特定行业、领域根据国家标准认定的分级用语。
(四)自我分级
1.《上海市工商局关于绝对化用语广告认定标准的指导意见》第四条第二款 明示为自我比较的程度分级,例如某商品广告称为消费者提供舒适、高端、顶级三款高品质的商品,其中的“顶级”不具有排除其他同类商品的可能,因此不认定为禁止使用的绝对化用语。此类情形还例如:最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型等。
2.《重庆市工商局关于适用〈广告法〉第九条第三项定性处罚的指导意见》第一条第二款 绝对化用语在以下三种情况下可以合法使用:(一)用于同一品牌(或同一企业)内部的产品描述,如最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型等,在限定范围明确且客观真实的情况下可以合法使用。
(五)目标愿景
1.《北京市工商局关于适用广告法第九条第三项的指导意见》第三条 在结合广告内容和综合语境的前提下,不应属于禁止使用的绝对化用语的情形,归纳列举如下:(一)明示商家的经营理念或追求目标。绝对化语用必须是对一种已经存在的客观状况的表述,如果是对将来的目标的表达,客观上没有造成误导的可能,通常不在禁止范围。例如:顾客第一、追求极致等;(五)表达主观愿望,描述推荐性用语。如:最佳选择、首选、必备等;(六)使用产品或服务所带来的情感性主观感受。如:最温柔的呵护等。
2.《上海市工商局关于绝对化用语广告认定标准的指导意见》第四条第六款 表达主观愿望的用语,例如“居家必备”“首选”“您的最佳选择”等,此类用语表达了商家招揽、吆喝的主观意愿,通常不会对购买行为产生实质性影响;又如“顾客第一”“力求完美品质”等用语,明示了商家的经营理念和追求目标,客观上没有造成误导的可能。要注意此类用语也可能与客观具体的事实结合使用,例如某广告宣称其产品“进入中国20年来,已成为五千万中国家庭的首选商品”,因其相关数据的引用,可能对购买行为产生实质性影响,应当开展真实性调查。
3.《江苏省广告条例》第十二条 广告中使用下列用语的,不认为违反前款规定:(五)表示广告主目标追求的用语。
4.《重庆市工商局关于适用〈广告法〉第九条第三项定性处罚的指导意见》第一条第二款 绝对化用语在以下三种情况下可以合法使用:(二) 表达企业的经营理念或目标追求,如“顾客第一、诚信至上”“追求完美”等。
(六)客观事实
1.《北京市工商局关于适用广告法第九条第三项的指导意见》第三条 在结合广告内容和综合语境的前提下,不应属于禁止使用的绝对化用语的情形,归纳列举如下:(四)客观描述背景、产品认证或由相关标准认定的分级等状况。对商品及其原料的背景资料本身进行客观叙述,如“本公司位于国家级非物质文化遗产”“本产品已获国家……认证”等,在核查中应当要求广告主提供有关认证依据及等级检验证明。
2.《上海市工商局关于绝对化用语广告认定标准的指导意见》第四条第五款 销量、销售额、市场占有率等与商品或服务相关的信息,属于可被证实的历史事实,不会发展变化,不宜认定为绝对化用语。其内容是否符合事实、是否完整、清晰表示,是调查以及认定违法的重点,尤其应当以完整和清晰为原则,根据不同广告媒体的表现形式确定是否清晰,从严掌握。
3.《江苏省广告条例》第十二条 广告中使用下列用语的,不认为违反前款规定:(六)客观表述并可以查证的销量、销售额、市场占有率等事实信息。
4.《沈阳市工商局新〈广告法〉八个具体问题法律适用的指导意见》第四条 “首个”“独家”“唯一”等用语,如有事实依据且能完整清楚表示,不致引人误解的,则允许使用。
(七)生活常识
《重庆市工商局关于适用〈广告法〉第九条第三项定性处罚的指导意见》第一条第二款 绝对化用语在以下三种情况下可以合法使用:(三)众所周知、没有歧义的常识性内容,或固定用语中的一部分,如世界最高峰、超级联赛等。
(八)无排他性
1.《北京市工商局关于适用广告法第九条第三项的指导意见》第三条 在结合广告内容和综合语境的前提下,不应属于禁止使用的绝对化用语的情形,归纳列举如下:(七)其他不指向经营者所推销的商品或者所提供的服务的表述。
2.《上海市工商局关于绝对化用语广告认定标准的指导意见》第四条第四款 绝对化用语所指向的目标,虽然与商品或服务有关联性,但此关联非广告的商品或服务特有,而是此类商品或服务共有的,不认定为禁止使用的绝对化用语。例如某电脑广告称使用了最新的英特尔芯片,虽然此款英特尔芯片可能对购买行为产生实质性影响,但由于芯片并非由该品牌电脑独占,可认为没有损害同类商品的可能。
3.《重庆市工商局关于适用〈广告法〉第九条第三项定性处罚的指导意见》第二条 分考虑广告中绝对化用语的使用是否对消费者具有误导性,是否具有损害同行竞争者利益、破坏竞争关系的可能性等因素,如绝对化用语的使用不存在上述因素,不具有社会危害性,则不宜按违反《广告法》第9条第3项规定定性处理。