许霆的行为已构成犯罪 但按现行法律不是犯罪
近来新闻界猛料迭出，来自法院系统的最大的猛料就是“许霆盗窃金融机构案”。许一审被判处无期徒刑——在废除死刑的国家，终身监禁是最重的处罚。但辩护律师却为他做了无罪辩护——这与控方的反差也实在太大了。要知道，律师要是为刑事被告做无罪辩护，那就是等于全盘推翻控方的指控，这是件需要非常慎重的一件事。在网络上，也有许多网友认为许的行为不构成犯罪，他只应承担民事责任。即使在认为许的行为已经构成犯罪的阵营中，对许到底犯了什么罪，其答案也是异彩纷呈，花样百出，莫衷一是。 为何会出现这种混乱的现象？那就是因为现行的《刑法》中找不到与许的行为相对应的条款，大家只能从与许的行为最相类似的条款中寻找法律依据。 那么许的行为是否构成犯罪？如果已经构成犯罪，他犯的什么罪？ 我的回答是：一，许的行为已经构成犯罪。 为何许的行为已经构成犯罪？我们应首先从犯罪的本质进行分析。在现实生活中，犯罪现象呈现出各种千奇百怪的表现形式，但归根结底，所有犯罪都有一个最根本、最本质的特征，即它具有社会危害性；而任何一种具有社会危害性的行为在达到了某种程度并具备了其它条件后，也就构成了犯罪。 许的行为是否具有社会危害性？回答是肯定的。第一，许在客观上侵占了银行的合法财产；第二，许在主观上明知这些财产不属自己所有，但为贪欲所驱使，仍将其据为己有。 在现行的刑法中，也有类似的规定。如刑法中所规定的侵占罪。捡拾他人丢失的财物据为己有拒不归还的，就可能构成侵占罪。许利用银行ATM机的故障，侵占银行巨款，其行为应当构成犯罪，从法理上这应是没有问题的。 其二，许的行为按现行刑法，不应被认为是犯罪。 为了说明这个问题，这里首先比较刑事审判与民事审判的不同。其不同之处最重要的地方有二。第一是刑事审判是控方举证。如检方指控某人犯了杀人罪，必须要拿出被告人杀人的证据，不能说“你不承认你杀了人，那你就要拿出你没有杀人的证据，拿不出来你就一定杀了人”。其二刑事审判与民事审判的要求不同。民事诉讼中“打官司”就是“打证据”。甲说乙方欠他的钱没有还，乙说怎么没有还，我借你钱明明已经还了。这时可能两方的证据都不够有力，一方的证据只能打50分而另一方只能打30分。法院在这种情况下一般判其证据能达到50分的一方胜诉。而刑事审判不能这样做。刑事审判中不管被告能否提出自己无罪和罪轻的证据，都要做到“事实清楚、证据确凿充分、定性准确、程序合法、适用法律准确、量刑适当”。上述所有各项要求都须完全合符要求，不能存在瑕疵。 为什么要这样做？那就是刑事审判关系着当事人的自由和生命这个最基本的人权，必须极为慎重地对待。这样做有可能放过一些确实犯了罪的人，却可以保护那些没有犯罪的人，这是刑事审判与民事审判的重大不同。 以上述标准来评判许案，显然仅“定性准确”这一条就能以成立。许究竟犯了什么罪？刑法上找不到完全对应的条款，无论是对法院的判决支持的，还是认为许犯了其它罪的，都是在寻求一条与许的行为最相类似的刑法条款做根据。 这种做法，让我想到了已经废止了的旧刑法中的类推。比之于79刑法，新刑法最为明显的一个原则性改动就是将原刑法的类推适用剔除，而修改为罪行法定原则。那么，什么是类推适用原则，什么又是罪行法定原则呢？通俗地讲，类推适用原则就是犯罪行为如法律无明文规定，可以比照刑法中比较相似的犯罪行为进行定罪量刑。类推适用原则最明显的一个例子就是在79刑法中，并无绑架罪的具体规定，所以在对绑架罪定罪量刑的时候，是以抢劫罪和敲诈勒索罪进行类推予以定罪量刑的。而什么又是罪行法定原则呢？就是法无明文规定不为罪，通俗来说，就是某一种行为从法律、道德的角度来分析，是一种“犯罪行为”，但《刑法》并无此种行为的明文规定和处罚依据，那么此种行为就不认为是犯罪行为，当然也就不予处罚，以无罪论处了。 显然，许案遇到的就是这种尴尬。一方面，许的行为已经具有社会危害性，应当被认为是犯罪；但另一方面，却又在刑法找不到与之完全适应的条款，所以才出现对许的行为是不是已经构成犯罪、犯了什么罪的五花样八门，花样百出的解释。 那么对许案应怎样处理？我认为，按照“法无明文规定不能认为是犯罪”的原则，许的行为不应认为是犯罪。但不认为是犯罪不等于纵容，最高院完全可以以司法解释的名义对此类行为做出司法解释，这样以后再发生类似的事件，法院在处理时就有法可依了。至于许本人，则要看最高院的司法解释是不是具有溯及力。若具有溯及力，则可据此追究许的刑事责任。 最后再说一句，我对于某法院认为许的行为构成了盗窃金融机构罪的观点，完全不以为然，非常地不以为然。 |
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发表于 2008-1-11 16:29
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楼主|
发表于 2008-1-12 20:28
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