关于新购商品房在地震中损毁灭失风险的分析
（邢连超律师）最近参加司法厅\省政协的法律研究,因此对一些问题写出分析意见,这些问题都是平时所没有考虑的,因此可能有错误之处.
5．12汶川大地震后，许多已经预售商品房出现损毁、灭失的情况，笔者所讨论的已经预售商品房是指已经签订《商品房买卖合同》，但未办理过户登记的商品房。从时间段又分为二个阶段：商品房仍然在建阶段，商品房竣工并交付使用但未办理过户阶段。对于商品房仍然在建阶段没有交付使用商品房的损毁、灭失风险法律规定非常明确，由在建商品房工程的建设方自行承担风险，与购房人无关。本文就只讨论商品房竣工并交付使用但未办理过户阶段在地震中损毁灭失风险的责任承担问题。另外，对于无效《商品房买卖合同》、建筑质量不符合国家规定两种情况下的损毁灭失风险本文只作简单说明。
一、对于竣工并交付使用但未办理过户的商品房在地震中损毁灭失风险承担的两种不同观点。
主流观点认为：风险以“交付”为标准进行划分。根据我国《合同法》第一百四十二条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”2003年6月1日施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据以上规定，如果开发商尚未将房屋交付购房人使用的，房屋在地震中受损或者灭失，由开发商承担后果，开发商应当将购房人支付的购房款或者定金等退还给购房人。如果开发商已经将房屋交付给购房人使用的，则应当由购房人自己承担后果，即尚未付清的房款，购房人仍有责任支付给开发商。
另一种观点认为：风险以“登记”为标志进行划分。2007年10月1日起施行的《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”说明我国对房屋所有权转移是以登记作为标志进行区分。在物权标的物意外灭失风险责任负担问题上，主要规则是，意外灭失标的物的所有权在谁手里，谁就应当承担风险责任。中国人民大学杨立新教授在《地震引发的民事法律后果分析》一文中认为：“在地震中灭失的房屋，买卖的房屋已经交付，所有权已经过户或者没有过户的，究竟应当由谁承担风险责任呢？按照上述规则，如果房屋已经交付，但业主并没有取得所有权，即没有进行过户登记取得房产所有权证书，其房屋的所有权尚在开发商手中的，应当由开发商承担物权标的物意外灭失风险责任。如果房屋的所有权已经办理了过户登记，业主取得了房屋所有权和土地使用权，则意外灭失风险责任应当由业主负担，承受物权标的物意外灭失风险责任。如果房地产的权属证书已经取得，即房屋所有权和土地使用权均已过户登记，但所有权和使用权在贷款银行手中抵押的，则所有权仍然在房屋所有权人即业主手中，抵押的房屋所有权客体意外灭失，应当由业主负担意外灭失的风险责任。”
二、对两种不同观点的分析
两种不同观点的争议焦点其实是对于买卖合同中“交付”一词的不同的理解，也是关于风险转移“所有权主义”与“交付主义”之争。笔者认为《物权法》虽然以“登记”作为不动产所有权转移的标志，但并没有规定以所有权转移作为风险承担的区分标志。根据目前《合同法》第一百四十二条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，表明了我国买卖合同采取的是交付主义。它有两层含义： 1、法律和合同可直接对风险转移作出规定或约定，并且有优先适用的效力。 2、在上述情况之外，以“交付”作为临界点来划分风险，而不是以所有权转移为标准来划分。即有可能标的物已交付，风险已转移，但所有权尚未转移，如房屋买卖合同中，房屋已交付用户使用，但尚未办理过户手续。此时风险已经转移，而所有权并未转移。因此“交付转移风险”与“物主承担风险”是不—致的。正如风险与所有权在买卖合同中是分离的一样，所有权与交付同样是分离的，而风险与交付则是无法分离的。唯有如此，我们才能理解房屋买卖不过户，合同成立并有效，而所有权并未发生转移的有关司法解释的规定。在只交付房屋而原房主拖延、拒不办理过户手续的情况下，他承担的仅是违约责任。在买卖合同中决定风险转移的是交付，而不是所有权的归属决定风险的转移。因此，杨立新教授的观点只具有法学理论上的研究价值，不具有实践的法律效力。
三、以“交付”作为风险转移划分存在的不足。
首先，在生活中，大量存在开发商迟迟不去办理产权证书的情况，《物权法》规定购房人并不是房屋的所有权人，这时的购房人已经付款却得不到所有权的保护，但房屋损毁灭失风险已经由购房人承担，这是不公平的。如果在办理过户登记之前房屋进行拆迁，那么根据《城市房屋拆迁管理条例》第十九条规定：“拆迁人应当对被拆除房屋及其附属物的所有人（包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人），依照本条例规定给予补偿。”购房人不是房屋所有人从而不能获得拆迁补偿，而开发商却可以所有人身份获得，这也是严重不公平的。
其次，《合同法》第一百四十二条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这条规定本身也有一定争议，特别是
“法律另有规定”的除外条款是否包括不动产的问题。虽然2003年6月1日施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条对房屋交付前后的风险划分非常明确，但由于仅仅是司法解释，不是法律规定，不符合《合同法》“法律另有规定”的要求，特别是《物权法》施行后，明确了不动产“登记”的法律效力后，对不动产交付风险的划分就产生了更多争议。由于现行法律对不动产交易后风险承担规定不明，就产生了各种争议，因此有必要对此作出法律上的修订和明确，或者由最高人民法院根据《物权法》精神作出规定。
第三，以“交付”作为风险转移划分会引发大量诉讼。地震后，购房人房屋毁损、灭失根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》由自己承担损失，但房款可以已经支付，购房人心理上会感觉不平衡。
而根据《合同法》第一百三十五条：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”也就是讲，开发商有办理房屋产权登记的义务，只有办理产权登记后才“转移标的物所有权”。根据《合同法》第一百四十七条：“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。”也就是讲，合同上把交付风险承担与所有权等转移是分开承担的。再根据《合同法》第一百四十九条：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”可以推导出，开发商未办理登记过户的主要义务，购房人仍然有权要求开发商继续履行合同，而发生地震房屋毁损成为危房或者灭失后由于可能无法履行办理登记，开发商的主要义务没有完成，则开发商应当承担违约责任。开发商承担违约责任的后果主要根据双方《购房合同》的约定。这种情况下，购房人在受到损失后，又有可能从开发商处获得违约责任赔偿，这时双方争议是比较大的，一般难以协商解决，只能通过诉讼。
四、对于房屋建筑质量不符合国家规定、买卖合同无效的情况
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经检验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”若经检验确系因房屋的主体质量不合格，或未达到规定的抗震级别而被地震毁坏的，即使是房屋已经交付，购房者也完全有权请求解除合同并要求赔偿损失。虽然地震是不可抗力，一般予以免责，但是在不可抗力与房屋质量原因相结合下产生房屋毁坏的情况下，由于房屋质量不合格也是造成房屋毁坏的原因之一，开发商存在过错，因此不能以不可抗力作为免责理由。
对于未办理商品房预售许可证情况下签订的《商品房买卖合同》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”一般按合同无效处理。
对于城镇人员购买的农村“小产权”住宅，根据《土地管理法》第63条明确规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……。” 2007年6月18日，建设部发布《关于购买新建商品房的风险提示》，明确要求“城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋”。
自2007年9月15日起，国土资源部开展了“全国土地执法百日行动”，其中，“小产权房”被列入查处对象。 2007年12月11日，国务院常务工作会议又进一步强调，“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发”。城市居民购买的“小产权”房屋不受法律保护，属于无效的买卖合同。如果在地震中以上两种无效合同所获得的房屋毁损、灭失，可以根据《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”也就是讲，经法院确认合同无效后，购房人应当返还房屋给出卖方，出卖方退房款给购房人。对于无法返还的，可以根据“过错原则”来折价补偿。未办理商品房预售许可证和非法销售“小产权”房屋的出卖方，明显违反法律规定，当然存在明显过错，这时购房人可以获得一定赔偿。
总之，地震中房屋损毁灭失风险的承担是一个比较复杂的法律问题，本文只作初步分析，有错误之处请指正。
楼主: xinglc1972
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楼主
发表于 2008-6-2 14:28
