行
政
上
诉
状
上诉人：杨山城，男，生于1978年5月12日，汉族，执业医师，现住广安市……，身份证号码：512……，广安区利康诊所法定代表人。联系电话：15082683526或2225168。
被上诉人：广安市广安区工商行政管理局。法定代表人：代流军，任局长。
上诉人因不服一审法院广安区人民法院于2010年4月9日做出的（2010）广安行初字12号行政判决，现依法向广安市中级人民法院提起上诉。
诉讼请求：
一、请求广安市中级人民法院确认一审法院（广安区人民法院）做出的（2010）广安行初字12号行政判决存在认定事实不清，证据不足，适用法律、法规错误，违反法定的审判程序，请求广安市中级人民法院撤销一审法院做出的（2010）广安行初字12号行政判决，查清事实后依法改判；
二、请求广安市中级人民法院确认被上诉人对上诉人做出的颁发个体工商户营业执照的具体行政行为存在主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权，并责令被上诉人撤销被上诉人于2010年1月5日给上诉人做出的颁发个体工商户营业执照的具体行政行为；
三、请求二审法院责令被上诉人给上诉人书面赔礼道歉；
四、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
上诉的事实和理由：
第一，广安区人民法院于2010年4月9日做出的（2010）广安行初字12号行政判决存在适用法律、法规错误，主要表现在：
（一），一审法院认为“《城乡个体工商户管理暂行条例》第六条第一款“国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局对个体工商户履行下列行政管理职责：（一）对从事个体工商业经营的申请进行审核、登记，颁发营业执照；”之规定，工商行政管理部门具有对个体工商户办理登记、颁发营业执照的职能。”对本案来说是适用法律法规错误，其理由是：
首先，广安区卫生局没有把广安区利康诊所核定为营利性医疗机构，也就是广安区卫生局没有把广安区利康诊所行政许可从事营利（经营），依据《行政许可法》“第二条 本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。第八十条 被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（二）超越行政许可范围进行活动的；……。第八十一条 公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”和国务院办公厅转发国务院体改办等八部门《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》（国办发〔2000〕16号）“营利性医疗机构医疗服务价格放开，依法自主经营，照章纳税。”之规定，广安区利康诊所不能从事经营活动。
其次，广安区利康诊所属医药卫生业，从事的是医疗护理执业活动，并非属工商业，实际也没有从事经营活动，被上诉人也没有证据证明广安区利康诊所被核定为营利性医疗机构从事经营活动，并且一审法院依职权到广安区卫生局调出的所谓证据也不能证明广安区利康诊所被核定为营利性医疗机构从事经营活动，并且在颁布《城乡个体工商户管理暂行条例》后，最高人民法院行政审判庭也对吉林省高院“关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的请示”做出了答复（[1996]法行字第14号）：“关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照问题，法律、行政法规未作明确规定。人民法院在审理这类案件时，如地方性法规有明确规定，可参照地方性法规的具体规定办理”。
显然，《城乡个体工商户管理暂行条例》第六条，不能作为广安区利康诊所进行个体工商户登记法律法规依据，也不能作为本案的判决依据。
（二），一审法院认为“根据《医疗机构管理条例》第九条“单位或者个人设置医疗机构，必须经县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，并取得设置医疗机构批准书，方可向有关部门办理其他手续。”、《无照经营查处取缔办法》第三条“对于依照法律、法规规定，须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动，许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续，核发营业执照。”、《城乡个体工商户管理暂行条例》第三条“个体工商户可以在国家法律和政策允许的范围内，经营工业、……及其他行业。”之规定，医疗机构进行经营活动除行业许可部门审批外，还应到工商行政部门办理注册登记，核发营业执照。”对本案来说也是适用法律法规错误，其理由是：
首先，一审法院把设置医疗机构批准书误认为是《医疗机构执业许可证》，根据《医疗机构管理条例》之规定，设置医疗机构批准书是申请人向卫生行政部门申请颁发《医疗机构执业许可证》的必须前提条件，《医疗机构管理条例》第九条没有规定医疗机构（包括诊所）领取《医疗机构执业许可证》后到工商行政管理部门进行个体工商户登记，不能作为医疗机构（包括诊所）进行个体工商户登记法律法规依据。并且在颁布《医疗机构管理条例》后，最高人民法院行政审判庭也对吉林省高院“关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的请示”做出了答复（[1996]法行字第14号）：“关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照问题，法律、行政法规未作明确规定。人民法院在审理这类案件时，如地方性法规有明确规定，可参照地方性法规的具体规定办理”，
并且被上诉人做出的准予个体工商户登记通知书（安工商广注）个体登记[2010]第002号具体行政行为的依据没有《医疗机构管理条例》第九条，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》法释[２００２]２１号“第六十条下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”的规定，《医疗机构管理条例》第九条不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据，因此，《医疗机构管理条例》第九条不能作为医疗机构（包括诊所）进行个体工商户登记的法律法规依据，也不能作为本案的判决依据。
其次，广安区卫生局依据《医疗机构管理条例》第15条、第17条、第21条、第22条、第24条给广安区利康诊所依法进行了行政许可并颁发了《医疗机构执业许可证》，依据《护士条例》（国务院令第517号）第8条给广安区利康诊所的执业护士杜艳艳颁发了四川卫生厅行政许可的护士执业证书，没有把广安区利康诊所核定为营利性医疗机构，没有行政许可广安区利康诊所从事营利（经营），依据《行政许可法》“第二条 本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。第八十条 被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（二）超越行政许可范围进行活动的；……。第八十一条 公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”和国务院办公厅转发国务院体改办等八部门《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》（国办发〔2000〕16号）“营利性医疗机构医疗服务价格放开，依法自主经营，照章纳税。”之规定，广安区利康诊所不能从事经营活动，并且依据《国家工商行政管理总局关于个体诊所和个人行医登记管理有关问题的答复》工商个字[2007]123号
贵州省工商行政管理局：你局《关于个体诊所和个人行医注册登记管理有关问题的请示》（黔工商呈[2007]20号）收悉。现答复如下：一、根据《国务院办公厅转发国务院体改办等部门关于城镇医药卫生体制改革指导意见的通知》（国办发[2000]16号）精神，国家将医疗机构分为非营利性和营利性两类进行管理。单位或个人设立营利性医疗机构，在取得相关审批文件后应当办理工商登记。对经卫生行政部门核定为营利性医疗机构，但未办理工商登记的单位或个人开展医疗经营活动的，工商行政管理机关依照《无照经营查处取缔办法》的职责分工进行查处。”之规定，经卫生行政部门核定为营利性医疗机构才到工商行政管理机关办理，并且被上诉人做出的准予个体工商户登记通知书（安工商广注）个体登记[2010]第002号具体行政行为的依据没有《无照经营查处取缔办法》第三条，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》法释[２００２]２１号“第六十条下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”的规定，《无照经营查处取缔办法》第三条不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据，因此，《无照经营查处取缔办法》第三条、《城乡个体工商户管理暂行条例》第三条，不能作为广安区利康诊所进行个体工商户登记法律法规依据，也不能作为本案的判决依据。
（三），广安区卫生局没有把广安区利康诊所核定为营利性医疗机构，也就是广安区卫生局没有把广安区利康诊所行政许可从事营利（经营），被上诉人违法给上诉人进行个体工商户登记颁发营业执照，如果人民法院再不纠正制止被上诉人的违法具体行政行为，上诉人被被上诉人强迫违法行政许可进行非法经营就将构成非法经营罪的证据。因为刑法第225条明确规定：非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。假如二审法院判决被上诉人给上诉人颁发个体工商户营业执照合法，我将向广安区公安局经侦大队以我被迫进行非法经营，涉嫌犯非法经营罪投案自首。
第二，广安区人民法院于2010年4月9日做出的（2010）广安行初字12号行政判决存在认定事实不清，证据不足，违反法定程序，超越职权，滥用职权，其表现在：
（一），一审法院认为“根据《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》“三……5. 城镇个体诊所、股份制、股份合作制和中外合资合作医疗机构一般定为营利性医疗机构。”的规定，原告举办的诊所属于营利性医疗机构，理应到工商行政管理部门办理工商营业执照。”是认定事实不清，证据不足，违反法定程序，超越职权，滥用职权，其理由是：
首先，一审法院没有以事实为依据，把广安区利康诊所认定属于营利性医疗机构是想当然，因为上诉人的广安区利康诊所没有被广安区卫生局核定为营利性医疗机构的行政许可事实，被上诉人也没有证据证明上诉人的广安区利康诊所被广安区卫生局核定为营利性医疗机构，并且一审法院依职权到广安区卫生局调出的所谓证据也不能证明广安区利康诊所被广安区卫生局核定为营利性医疗机构，并且广安区利康诊所是为社会公众利益服务而设立的运营的医疗机构，不以营利为目的，其收入用于弥补医疗成本，实际运营中的收支结余只用于自身发展，如改善医疗条件、引进技术、开展新的医疗服务项目等，也享受了中央2007年补助城市社区卫生人员培训项目资金参加全科医师岗位培训，已准备把实际运营中的收支结余贯彻落实中共四川省委、四川省人民政府《关于加快建立和完善城乡卫生体系的决定》(川委发﹝2005﹞2号)“将部分诊所组建为社区卫生服务站”的精神。
其次，一审法院没有以法律为准绳，违反了相关法律法规的规定和法定程序，属超越职权、滥用职权，并且违反了《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》法释〔2009〕20号“第九条 人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。”之规定，其理由是：从目前的法律法规规章来看，卫生行政部门要把医疗机构（包括个体诊所）核定为营利性医疗机构，须依据《行政许可法》、《医疗机构管理条例》、《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》核定。因为四部委制定的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》不属于法律和行政法规，这一规范性文件与《行政许可法》“第十四条 本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。 必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。 第十五条 本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。 地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。 第十六条 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。 第十七条 除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。 ”的规定相冲突，四部委没有权力设定把医疗机构（包括个体诊所）行政许可为营利性医疗机构的行政许可权。再因《广安市人民政府办公室转发县（市、区）保留行政审批项目通用目录的通知》（广安府办发〔2009〕64号）、《广安市广安区人民政府关于印发区本级保留、取消和调整行政审批项目的通知》（广安区府发〔2009〕34号）的广安区区本级保留的行政审批项目目录、广安区区本级转变管理方式的行政审批项目目录都没有医疗机构分类登记行政审批事项，并且依据《医疗机构管理条例》“第十八条 医疗机构执业登记的主要事项：（一）名称、地址、主要负责人；（二）所有制形式；（三）诊疗科目、床位；（四）注册资金。”也没有医疗机构分类登记行政审批事项，所以广安区卫生局没有把广安区利康诊所通过行政许可核定为营利性医疗机构属依法行政。根据《城镇医疗机构分类登记暂行规定》（ 卫生部卫医发[２０００]３８５号）“九、医疗机构未按要求办理分类登记核定手续、非营利性医疗机构不按其性质运行和管理、非营利性医疗机构改变其性质而不办理变更手续的法律责任，依据《医疗机构管理条例》及其实施细则另行规定。”的规定，未按要求办理分类登记核定手续的医疗机构（包括广安区利康诊所）的法律责任，只能依据《医疗机构管理条例》及其实施细则另行规定。”，因此，广安区利康诊所只能依法从事诊疗护理执业，不能从事经营活动，不能登记为个体工商户，被上诉人给广安区利康诊所办理个体工商户登记是超越职权、滥用职权。假如《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》具有法规效力，负责核定的卫生行政部门要把要把医疗机构（包括个体诊所）核定为营利性医疗机构，还须经过《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》规定“
二、医疗机构分类的核定程序 医疗机构按《医疗机构管理条例》进行设置审批、登记注册和校验时，需要书面向卫生行政部门申明其性质，由接受其登记注册的卫生行政部门会同有关部门根据医疗机构投资来源、经营性质等有关分类界定的规定予以核定，在执业登记中注明“非营利性”或“营利性”。取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。 ”的法定程序。显然，一审法院没有职权把广安区利康诊所核定为营利性医疗机构，也没有职权认定或判决广安区利康诊所属于营利性医疗机构。
再次，如果一审法院的判决合法，如果被上诉人（安工商广注）个体登记[2010]第002号《准予个体工商户登记通知书》合法，如果 被上诉人对上诉人做出的颁发个体工商户营业执照合法，我的家属有护士资格证、护士执业许可证，我的家属向被上诉人申请从事护理的个体工商户登记，被上诉人就应该给我家属准予个体工商户登记并颁发个体工商户营业执照。
第三，一审法院没有依据《行政许可法》第四章“ 行政许可的实施程序 第三十条 行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。 申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。 ”和《个体工商户登记程序规定》“ 第五章 登记公示、公开 第二十条 登记机关应当在登记场所及其登记网站公示个体工商户登记的以下内容： （一）登记事项； （二）登记依据； （三）登记条件； （四）登记程序及期限； （五）提交申请材料目录及申请书示范文本； （六）登记收费标准及依据。 应申请人的要求，登记机关应当就公示内容予以说明、解释。”的规定审理被上诉人对医疗机构（包括诊所）进行个体工商户登记的登记依据是什么？登记条件是什么？登记程序是什么？提交申请材料目录是什么？上诉人多次请求一审法官应该审理被上诉人对诊所进行个体工商户登记的登记依据是什么？登记条件是什么？登记程序是什么？提交申请材料目录是什么？一审法官以上诉人不能干涉法官的审理为由拒绝采纳上诉人的请求。一审法院也没有根据《个体工商户名称登记管理办法》“第十二条个体工商户申请办理名称登记，经营范围涉及登记前置许可的，应当申请名称预先核准。申请人应当以登记机关核准的名称报送有关部门办理前置审批手续。第十四条受理个体工商户名称预先核准申请后，登记机关应当当场作出核准登记或者驳回申请的决定。核准登记的，应当发给《个体工商户名称预先核准通知书》；驳回申请的，应当发给《个体工商户名称驳回通知书》，并当场向申请人说明驳回的理由。”审理上诉人是否必须向被上诉人申请名称预先核准，是否向被上诉人向上诉人颁发《个体工商户名称预先核准通知书》，上诉人是否向被上诉人提供《个体工商户名称预先核准通知书》。显然，一审法院违反法定程序没有依法审理，存在袒护被上诉人的违法具体行政行为。请二审法院审理查明依法作出判决。
第四，一审法院认为“故被告接受原告提交的申请和相关资料，根据《城乡休体工商户管理暂行条例》、《个体工商户登记程序规定》之规定，向原告发出（安工商广注）个体登记[2010]第002号《准予个体工商户登记通知书》后次日向原告颁发工商营业执照是正确的。”存在枉法，袒护被上诉人的违法具体行政行为，其理由是：
（一），一审法院没有审理申请人提供的申请书和申请材料是否符合被上诉人要求的登记条件、提交申请材料目录；
（二），（安工商广注）个体登记[2010]第002号《准予个体工商户登记通知书》没有载明上诉人到被上诉人进行登记的事实，也没有载明一审法院判决用的《行政许可法》第二十二条、《医疗机构管理条例》第九条、《无照经营查处取缔办法》第三条等法律法规，也没有载明一审法院判决用的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》“三……5.城镇个体诊所、股份制、股份合作制和中外合资合作医疗机构一般定为营利性医疗机构。”规范性文件，也没有载明《中华人民共和国城乡个体工商户管理暂行条例》、国家工商行政管理总局《个体工商户登记程序规定》那条那款，显然是适用法律法规错误，并且超越职权、滥用职权，依据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》法释〔2009〕20号“第七条 作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。”之规定，人民法院应该不予认可被告向原告发出（安工商广注）个体登记[2010]第002号《准予个体工商户登记通知书》；
因此，一审法院认为“被告向原告发出（安工商广注）个体登记[2010]第002号《准予个体工商户登记通知书》，事实清楚、证据充分、适用法律法规正确，并符合法定程序，本院应予维持。”是在枉法裁判。
第五，一审法院认为“至于被告作出的准予个体工商户登记通知书没有告知原告的行政复议权、行政复议机关、复议期限和起诉权、起诉期限的问题，本院认为，原告在法定期限内行使了起诉权，客观上其应享有的行政纠纷最终司法救济权未受到影响，被告未交代救济途径和期限系程序上的瑕疵，不影响其行政行为的合法性。故原告的该项主张不成立。”是在袒护被上诉人的违法具体行政行为，其理由是：被上诉人明显违反了《中华人民共和国行政复议法实施条例》“第十七条
行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。”等法律法规规定的必须告知程序，一审法院把被上诉人的程序违法美名其曰程序瑕疵是在袒护被上诉人的违法具体行政行为，显失公平正义。
第六，一审法院认为“至于原告称被告未在办公场所公示有关内容的问题，本院认为原告的证据不足以证明被告对有关内容未公示的事实，而被告提供的证据却足以证明对有关内容在办公场所进行了公示，故原告的该项主张亦不成立。”没有依法审理清楚并违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》法释[２００２]２１号“第三十条、第六十条”，其理由是：
（一），上诉人提供的录像没有看到被上诉人的登记场所张贴任何有关医疗机构（包括诊所）进行个体工商户登记有关登记事项、登记依据、登记条件、登记程序及期限、提交申请材料目录及申请书示范文本、登记收费标准及依据。
（二），被上诉人提供的证据12是被上诉人做出本案的具体行政行为后补拍的照片，没有证据证明照片记载的事实存在本案的具体行政行为之前，并且被上诉人提供的照片载明的事实没有对医疗机构（包括诊所）进行个体工商户登记的“（一）登记事项； （二）登记依据； （三）登记条件； （四）登记程序及期限； （五）提交申请材料目录及申请书示范文本； （六）登记收费标准及依据。”，并且被上诉人的网站也没有公开对医疗机构（包括诊所）进行个体工商户登记的“（一）登记事项； （二）登记依据； （三）登记条件； （四）登记程序及期限； （五）提交申请材料目录及申请书示范文本； （六）登记收费标准及依据。”，并且根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》法释[２００２]２１号“第三十条 下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；”、“第六十条下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”的规定，被上诉人提供的证据12不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。
第七，一审法院认为“至于原告称被告给其颁发的个体工商户营业执照上将“广安区利康诊所”改变为“利康诊所”的问题，本院认为，工商行政管理机关是个体工商户的名称登记和名称纠正机关，且根据《四川省医疗机构管理条例》第二十三条“……个人、合伙设立的医疗机构不得冠以行政区划名称……”之规定，被告将原告杨山城申请的名称“广安区利康诊所”登记为“利康诊所”并无不妥。”是枉法判决，其理由是：
（一），假如医疗机构（包括诊所）到被上诉人办理个体工商户登记合法，依据《个体工商户名称登记管理办法》“第五条 个体工商户决定使用名称的，应当向登记机关提出申请，经核准登记后方可使用。一户个体工商户只准使用一个名称。第六条 个体工商户名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。第七条 个体工商户名称中的行政区划是指个体工商户所在县（市）和市辖区名称。行政区划之后可以缀以个体工商户经营场所所在地的乡镇、街道或者行政村、社区、市场名称。第八条 经营者姓名可以作为个体工商户名称中的字号使用。县级以上行政区划不得用作字号，但行政区划的地名具有其他含义的除外。第十二条 个体工商户申请办理名称登记，经营范围涉及登记前置许可的，应当申请名称预先核准。申请人应当以登记机关核准的名称报送有关部门办理前置审批手续。”之规定，上诉人被迫申请的个体工商户名称广安区利康诊所符合《个体工商户名称登记管理办法》规定许可的个体工商户名称，被上诉人没有依法要求上诉人申请名称预先核准，没有依法给上诉人颁发《个体工商户名称预先核准通知书》，显然，被上诉人做出本案的具体行政行为违反了法定的程序。
（二），根据《医疗机构管理条例实施细则》“第四章 名 称第四十条 医疗机构的名称由识别名称和通用名称依次组成。医疗机构的通用名称为：……诊所、……。医疗机构可以下列名称作为识别名称：地名、单位名称、个人姓名、医学学科名称、医学专业和专科名称、诊疗科目名称和核准机关批准使用的名称。第四十六条 医疗机构名称经核准登记，于领取《医疗机构执业许可证》后方可使用，在核准机关管辖范围内享有专用权。第四十七条 医疗机构只准使用一个名称。确有需要，经核准机关核准可以使用两个或者两个以上名称，但必须确定一个第一名称。第四十八条 卫生行政部门有权纠正已经核准登记的不适宜的医疗机构名称，上级卫生行政部门有权纠正下级卫生行政部门已经核准登记的不适宜的医疗机构名称。”之规定，即便医疗机构名称广安区利康诊所是不适宜的医疗机构名称，纠正机关也应是卫生行政部门，没有法律法规规章赋予工商行政管理机关（包括被上诉人）纠正不适宜的医疗机构名称，显然，被上诉人改变上诉人的医疗机构名称是超越职权、滥用职权。
第八，一审法院没有对上诉人主张的被上诉人向上诉人颁发的《个体工商户营业执照》（注册号511602600099373）存在 “把法定代表人杨山城违法核定为经营者、把组成形式“诊疗护理”违法核定为“个人经营”、把“西医内科诊疗护理”违法认定为“经营范围西医内科” 、把“诊疗地址”违法认定为“经营场所” 、把凭医疗机构执业许可证长期执业违法核定为“经营期限4年”、没有核定经营方式”没有做出判决，被上诉人也没有说明任何理由和法律法规事实依据，显然一审法院、被上诉人失职渎职。请二审法院审理查明依法判决。假如被上诉人向上诉人颁发的《个体工商户营业执照》（注册号511602600099373）合法，广安区利康诊所从事护理活动变成非法了，因为被上诉人向上诉人颁发的《个体工商户营业执照》（注册号511602600099373）的经营范围没有护理活动，被上诉人岂不是可以根据《无照经营查处取缔办法》对广安区利康诊所无照“经营”护理罚款一万吗？
第九，一审法院判决“案件受理费50元，由原告杨山城承担，”是在袒护被上诉人违法行政，有失法律公平正义。一审法院已经判决被上诉人的具体行政行为存在程序瑕疵，一审法院没有判决被上诉人应该承担过错责任，承担诉讼费用，有失公平正义。依据《行政诉讼法》“第七十四条人民法院审理行政案件，应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担，双方都有责任的由双方分担。收取诉讼费用的具体办法另行规定。”，一审法院应该判决被上诉人承担诉讼费用。
第十，被上诉人于2010年1月5日给上诉人做出的颁发个体工商户营业执照具体行政行为是被上诉人的工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定，其理由是：
（一），广安区利康诊所没有被广安区卫生局核定为营利性医疗机构，也没有被广安区卫生局行政许可从事营利（经营），实际也没有从事经营活动，被上诉人也没有证据证明广安区利康诊所被广安区卫生局核定为营利性医疗机构从事经营活动，并且一审法院依职权到广安区卫生局调出的所谓证据也不能证明广安区利康诊所被广安区卫生局核定为营利性医疗机构从事经营活动，也没有法律法规赋予被上诉人对广安区利康诊所进行个体工商户登记，但是，被上诉人违法对广安区利康诊所以无照经营诊所暂扣药品、罚款一万，强迫广安区利康诊所（上诉人）到被上诉人申请个体工商户登记。
（二），被上诉人没有在广安区城北工商所公示或告知医疗机构（包括诊所）进行个体工商户登记法律法规依据、登记条件、登记程序和期限、提交申请材料目录及申请书示范文本、登记收费标准及依据；
（三），上诉人被迫申请的个体工商户名称广安区利康诊所符合《个体工商户名称登记管理办法》规定许可的个体工商户名称，即便医疗机构名称广安区利康诊所是不适宜的医疗机构名称，纠正机关也应是卫生行政部门，没有法律法规规章赋予工商行政管理机关（包括被上诉人）纠正不适宜的医疗机构名称，显然，被上诉人改变上诉人的医疗机构名称是超越职权、滥用职权；
（四），假如医疗机构（包括诊所）到被上诉人办理个体工商户登记合法，须依据《个体工商户名称登记管理办法》“第十二条 个体工商户申请办理名称登记，经营范围涉及登记前置许可的，应当申请名称预先核准。申请人应当以登记机关核准的名称报送有关部门办理前置审批手续。”和“第十四条受理个体工商户名称预先核准申请后，登记机关应当当场作出核准登记或者驳回申请的决定。核准登记的，应当发给《个体工商户名称预先核准通知书》；驳回申请的，应当发给《个体工商户名称驳回通知书》，并当场向申请人说明驳回的理由。”之规定，被上诉人应依法要求上诉人申请名称预先核准，并依法给上诉人颁发《个体工商户名称预先核准通知书》。但是，被上诉人没有依据《个体工商户名称登记管理办法》要求上诉人申请名称预先核准，没有依法给上诉人颁发《个体工商户名称预先核准通知书》，显然，被上诉人玩忽职守；
（五），假如医疗机构（包括诊所）到被上诉人办理个体工商户登记合法，营业执照的经营方式应该核定，被上诉人没有核定经营方式，显然是玩忽职守；
（六），被上诉人给上诉人颁发的个体工商户营业执照让广安区利康诊所存在无照“经营”护理活动，显然，被上诉人滥用职权、玩忽职守。
第十一，被上诉人于2010年1月5日给上诉人做出的颁发个体工商户营业执照具体行政行为是超越法定职权作出准予行政许可决定，其理由是：广安区利康诊所没有被广安区卫生局核定为营利性医疗机构，没有被广安区卫生局行政许可从事营利（经营），实际也没有从事经营活动，被上诉人也没有证据证明广安区利康诊所被广安区卫生局核定为营利性医疗机构从事经营活动，并且一审法院依职权到广安区卫生局调出的所谓证据也不能证明广安区利康诊所被广安区卫生局核定为营利性医疗机构从事经营活动，也没有法律法规赋予被上诉人对广安区利康诊所进行个体工商户登记。
第十二，被上诉人于2010年1月5日给上诉人做出的颁发个体工商户营业执照具体行政行为是违反法定程序作出准予行政许可决定，其理由是：
（一），假如医疗机构（包括诊所）到被上诉人办理个体工商户登记合法，须依据《个体工商户名称登记管理办法》“第十二条 个体工商户申请办理名称登记，经营范围涉及登记前置许可的，应当申请名称预先核准。申请人应当以登记机关核准的名称报送有关部门办理前置审批手续。”和“第十四条受理个体工商户名称预先核准申请后，登记机关应当当场作出核准登记或者驳回申请的决定。核准登记的，应当发给《个体工商户名称预先核准通知书》；驳回申请的，应当发给《个体工商户名称驳回通知书》，并当场向申请人说明驳回的理由。”之规定，被上诉人应依法要求上诉人申请名称预先核准，并依法给上诉人颁发《个体工商户名称预先核准通知书》。事实是被上诉人没有依法要求上诉人申请名称预先核准，也没有依法给上诉人颁发《个体工商户名称预先核准通知书》，显然，被上诉人做出本案的具体行政行为违反了法定的程序；
（二），被上诉人没有在广安区城北工商所的登记场所公示或告知营利性医疗机构进行个体工商户登记的法律法规依据、登记条件、登记程序和期限、提交申请材料目录及申请书示范文本、登记收费标准及依据；
（三），被上诉人作出的准予个体工商户登记通知书没有告知上诉人的行政复议权、行政复议机关、复议期限和起诉权、起诉期限被上诉人明显违反了《中华人民共和国行政复议法实施条例》“第十七条行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。”等法律法规规定的告知程序。
第十三，被上诉人于2010年1月5日给上诉人做出的颁发个体工商户营业执照具体行政行为是对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可，其理由是：
（一），被上诉人没有证据证明广安区利康诊所被广安区卫生局核定为营利性医疗机构，也没有证据证明广安区利康诊所在从事经营活动；
（二），一审法院依职权到广安区卫生局调出的所谓证据也不能证明广安区利康诊所被核定为营利性医疗机构从事经营活动；
（三），广安区利康诊所是医疗机构，没有被广安区卫生局核定为营利性医疗机构，没有被广安区卫生局行政许可从事营利（经营），所属医药卫生业，并非属工商业，只能从事医疗护理执业，不能从事经营活动，实际也没有从事经营活动；
显然，广安区利康诊所不符合医疗机构（包括诊所）到工商行政管理部门（包括被上诉人）办理个体工商户登记的法定条件，上诉人也不具备申请资格。
综上所述，上诉人认为：在目前没有法律和行政法规规定诊所进行个体工商户登记的情况下，也不在国务院2004年6月29日发布的确需保留的行政审批项目500项之内，也不在《广安市人民政府办公室转发县（市、区）保留行政审批项目通用目录的通知》（广安府办发〔2009〕64号）、《广安市广安区人民政府关于印发区本级保留、取消和调整行政审批项目的通知》（广安区府发〔2009〕34号）的广安区区本级保留的行政审批项目目录、广安区区本级转变管理方式的行政审批项目目录之内，广安区利康诊所是医疗机构，没有被广安区卫生局核定为营利性医疗机构，没有被广安区卫生局行政许可从事营利（经营），并且被上诉人也没有证据证明广安区利康诊所被广安区卫生局核定为营利性医疗机构从事经营活动，并且一审法院依职权到广安区卫生局调出的所谓证据也不能证明广安区利康诊所被广安区卫生局核定为营利性医疗机构从事经营活动，要广安区利康诊所进行个体工商户登记是没有法律法规依据的，从法律法规是最大限度地保护公民的权利和自由来讲，也是对公民的权利和自由的侵犯，是违法的具体行政行为，是在让合法的广安区利康诊所执业变成非法的经营，并且被上诉人的违法行政许可可以导致上诉人构成非法经营罪的证据，并且被上诉人的行政许可让广安区利康诊所存在无照“经营”护理活动，并且被上诉人收取上诉人个体户工商户登记费人民币20元，侵犯了上诉人的财产权，一审法院既不尊重事实，也不依法判决，这是在践踏《行政许可法》推进建设法治政府的宗旨，相信广安市中级人民法院能以事实为依据、以法律为准绳依法做出终审判决，为广安建设法治政府做出贡献。因此，上诉人依据《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》、《医疗机构管理条例》、《中华人民共和国行政许可法》“第七条 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。第十七条 除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。 第三十条 行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。 第七十一条 违反本法第十七条规定设定的行政许可，有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销。”等法律法规请求广安市中级人民法院确认一审法院（广安区人民法院）做出的（2010）广安行初字12号行政判决存在认定事实不清，证据不足，适用法律、法规错误，违反法定的审判程序，请求广安市中级人民法院撤销一审法院做出的（2010）广安行初字12号行政判决，查清事实后依法改判；请求人民法院确认被上诉人于2010年1月5日给上诉人杨山城做出的颁发个体工商户营业执照程序违法，适用法律法规错误，证据不足，超越法定职权，颁发的个体工商户营业执照内容与事实不相符，并责令被上诉人撤销被上诉人于2010年1月5日给上诉人做出的颁发个体工商户营业执照的具体行政行为；请求人民法院责令被上诉人给上诉人书面赔礼道歉，谢谢！
此致
广安市中级人民法院
上诉人：
2010-4-15
附本案一审判决书复印件一份。
楼主: 为民医生
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楼主
发表于 2010-4-12 21:20
