行政复议申请书
复议机关：安岳县人民政府
申
请
人：安岳县正兴网吧，法人代表：周厚友
电话：4528644
委托代理人：胡代国，60岁，住：安岳县解放街583号
电话：4540125
委托代理人：吴彩平，50岁，住：文化局 电话：13982907126
被申请机关：安岳县地方税务局岳城税务所
复议请求：责令被申请人按营业税服务业中其他服务业项目向申请人征税；责令被申请人返还2006年向申请人多征的税款。
一、事实
从申请人的缴税发票证明：2007年1月10日，被申请机关向申请人征收营业税税额20%，缴税672.00元（电脑共30台）。其依据《关于营业税若干政策问题的通知》（财税[2003]16号第二条第四项：“单位和个人开办网吧取得的收入，按“娱乐业”税目征收营业税。”
2007年1月29日包括正兴网吧在内的各网吧又收到地方税务局调整定额税的通知：网吧按娱乐行业的性质交纳营业额的20%。自2005年7月至今已调高税额多达三次，并且一次比一次高。每家网吧现在交纳的税款已使每个业主无法承受，无法生存。而相邻的大足县地税局对网吧的征税则是按其它服务业征营业额的5%（见附件）。难道一个国家同一网吧行业会有两种税目、两种税率吗？
申请人认为，被申请人按“娱乐业”税目给各网吧定税不合法，应该按“服务业”税目中其它服务业项目定营业税。
二、依据理由如下：
1、被申请人对“娱乐业”和“服务业”的概念认识不清，定义理解有误。
依据《营业税税目注释》“娱乐业”是指为娱乐活动提供场所和服务的业务。而“服务业”是指利用设备、工具、场所、信息和技能为社会提供服务的业务。两个定义截然不同。
娱乐业经营方式是娱乐活动，和网吧经营方式区别很大，娱乐活动不需要设备、工具、技能或信息，有的甚至不需要固定场所；而网吧利用计算机等上网设备、工具和固定场所，以大批的投入，以自己的技能为大众提供信息服务，完全符合服务业定义。
财政部、国家税务总局《关于扶持城镇退役士兵自谋职业有关税收优惠政策的通知》（财税[2004]93号）规定：“对为安置自谋职业的城镇退役士兵就业而新办的服务型企业（除广告业、桑拿、按摩、网吧、氧吧外）”，证明网吧属于服务型企业。
虽然以上二个文件不是法律渊源，不能规范申请人的权利和义务，但足以证明被申请人应当按服务业税目中其他服务业项目向申请人征税。
《互联网上网服务营业场所管理条例》是符合《立法法》规定的行政法规。《互联网上网服务营业场所管理条例》规定网吧是“通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务”的行业，不是娱乐行业。《财政部、国家税局总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税[2003]16号）文件第二条第四项：“单位和个人开办“网吧”取得的收入，按“娱乐业”税目征收营业税”的规定将网吧从服务业中分离，与《互联网上网服务营业场所管理条例》上述规定冲突。
《娱乐场所管理条例》是符合《立法法》规定的行政法规，其第二条规定：“本条例所称娱乐场所，是指向公众开放的、消费者自娱自乐的营业性歌舞、游艺等场所。”网吧行业不具备此类特征，《关于营业税若干政策问题的通知》（财税[2003]16号）将网吧划入娱乐业与此规定冲突。
国务院法制办有关负责人就《娱乐场所管理条例》的相关问题答记者问时，都明确指出：需要特别说明的是，宾馆、饭店、酒吧、茶吧、咖啡厅、洗浴、桑那、按摩、网吧等场所，不属于本条例调整的范围。这一解释显然是把网吧排除在娱乐场所管理之外。
《娱乐场所管理条例》明确了对娱乐场所实行“娱乐经营许可证制度”，对符合规定条件、手续齐全、公开和听证通过的场所，文化行政部门应当予以批准，颁发《娱乐场所经营许可证》。
开办网吧仅需要审批《网络文化经营许可证》，而不需要办理《娱乐经营许可证》，两张不同的经营许可证制度明确界定了“互联网上网服务营业场所”与“娱乐场所”之间的区别。
《营业税暂行条例》是符合《立法法》规定的行政法规。《营业税暂行条例》将娱乐业范围以列举式规定为：“歌厅、舞厅、卡拉OK、歌舞厅、音乐茶座、台球、高尔夫球、保龄球、游艺”，并不包括网吧。《营业税暂行条例》对服务业范围则是以混合式（列举加概括）规定为：“代理业、旅店业、饮食业、旅游业、仓储业、租赁业、广告业及其他服务业”，税务部门必须按照服务业税目中其他服务业项目对网吧征税。
《关于营业税若干政策问题的通知》（财税[[2003]16号文件第二条第四项：“单位和个人开办“网吧”取得的收入按“娱乐业”税目征收营业税”的规定擅自调整《营业税暂行条例》规定的税目、税率、违反《营业税暂行条例》第二条规定：“营业税的税目、税率，依照本条例所附的《营业税税目税率表》执行。税目、税率的调整，由国务院决定”的规定：违反《税收征收管理法》第三条：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定”的规定。
《中华人民共和国营业税暂行条例》第十六条指出，本条例由财政部负责解释，实施细则由财政部制定，而《中华人民共和国财政部主要职能》中第四条写到：“提出税种增减、科目税率调整、减免税和对中央财政影响较大的临时特案减免税的建议。”
财政部、国家税务总局关于调减台球、保龄球营业税税率的通知》（财税[2004]97号）这样写到：“经国务院批准，现将调减台政治协球、保龄球营业税税率通知如下：对台球、保龄球减按5%的税率征收营业税，税目仍属于“娱乐业”。从财政部主要职能和财税[2004]97号文中的语句充分证明税目税率的调整只能由国务院决定，财政部、国家税务总局未经国务院批准擅自将“互联网上网服务业”归口纳入“娱乐业”税目，是超越职权的无效的抽象行政行为。
《关于营业税若干政策问题的通知》（财税[2003]16号）形式要件不符合《立法法》规定，规定内容违反上述法律、法规规定，对行政相对人的权利和义务没有规范的效力。换言之，财税（2003）16号中的这个条款作为处于法律位阶最低一级的规范性文件中的规定相对于国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》和《娱乐场所管理条例》中的规定处于下位法，内容与上位法相抵触，是无效的。
综上所述，申请人请求按照
“服务业”税目中其它服务业项目征收营业税，并退还被申请人2006年向申请人多征收的税款。
谢谢！
2007年2月26日
附：交税发票、《定税通知书》、大足县黄霞网吧96台电脑缴税发票及相关证件
全体网吧业主签名：
天诚网吧：吴彩平，股东5个 漫步者网吧：刘容琼，股东3个
新东方网吧：刘崇云，股东2个
大千喜网吧：股东1个
银河网吧：黄晓波，黄晓英 隆盛网吧：曾兵，股东4个
新时代网吧：黄春梅 友缘网吧：赵学辉，股东2个
新东南网吧：刘丽，余晓江，余崇飞，刘玲
好朋友网吧：郑红梅，刘惠 多彩网吧：谢安才，吴素琼
靡丽网吧：杨长耀，严克平 正兴网吧：周厚友，陈伟
网星网吧：张书斌 飘宇网吧：王强
华夏网吧：彭刚，彭振良 民政网吧：周伟 股东3人
渔网：赵洪碧，股东3个
波波网吧：房德贤
新科网吧：张荣强 家兴网吧：杨益秀
明天网吧：陈世慧 天蝎网吧：任开素
艺苑网吧：张玲 杂草网吧：刘若林
蓝天网吧：王永兵 网驿网吧：吴亚莉
嘉兰网吧：唐进兰 好心情网吧：陈奎
兴达网吧：唐劲松 情深网吧；何少幕
2007年2月26日
楼主: 吴彩平
手机网友
发表于 2007-3-3 12:43
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楼主
