关于非法行医罪若干问题的法律思考
一旦检察院以“严重损害”和“死亡”的直接原因不是嫌疑人所致而不予批准逮捕，公安机关只好释放犯罪嫌疑人。二是检察机关作出逮捕决定，并依法提起公诉，法院如果以“严重损害”和“死亡”的直接原因不是被告人所致为由而判其无罪。
事实上，这是某些法院处理此类案件的通例，公安机关往往也因此不再以其他犯罪事实追究犯罪。
禹金良火药烧伤后死亡，雷华加敷药是否构成非法行医罪
反
驳
词
辩护人 胡代国 08. 03.03
关于禹金良玩鸟枪火药烧伤手脚后死亡一案，安检刑诉（2008）06号起诉书指控：
在无《执业医师资格证》和《医疗机构执业许可证》的情况下，用自己配制的草药，先后为通贤镇金刚村的黄祖金、通贤镇前进街的刘灿荣、长河乡石锣村的刘禄群、长河乡小安镇村的禹金良治疗烧伤。2007年8月至2007年9月期间，被告人雷华加曾先后五次为长河乡小安村的禹金良治疗烧伤，收取治疗费2400元，治疗中，禹金良于2007年9月13日凌晨死亡。经鉴定，禹金良系生前烧伤导致脑水肿等并发症引起死亡，烧伤后治疗方式不当。……本院认为：被告人雷华加未取得医生执业资格，非法为他人治疗烧伤，致被治疗人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第336条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法行医罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告及其辩护人对公诉机关的指控“非法行医罪”不服并提出如下12点反驳：
1、定罪缺乏客观性和医学根据。辩护人认为，安岳检察院安检刑诉[2008]06号起诉书，依据安岳公安局的错误鉴定，认定事实不清。
刑法336条所指的非法行医罪是指的因果关系罪，如果“严重损害”和“死亡”的直接原因不是被告人所致，那么，被告就无罪。
所谓无证、“非法为他人治烧伤”，只是本案的表面现象，依据华西医院专家的两次鉴定，专家没有作出死因鉴定，说明禹金良死因不明。然而，公安机关在华西医院专家都无法做出死因鉴定结论的情况下冒然作出了关于禹金良的死因鉴定；“烧伤导致脑水肿，系并发症引起死亡，属治疗方式不当”的结论，该鉴定结论实属没有科学依据；公诉机关的指控依据与华西医院专家的鉴定相悖。
2、心、肝、肺、肾均已自溶，专家们无法作出死因鉴定。从公安局提供来自华西医院的有关资料证明：由于公安局送检禹金良的心、肝、肺、肾、胰脏均已自溶；一次再次送检烧伤者的皮肤检验结论均未发现炎症感染；病因鉴定只发现了脑水肿，（组织学检查：神经组织细胞及小血管间隙明显增宽，脑表面小血管淤血，脑内小血管内大量中性粒细胞积聚）；但引起脑水肿的具体原因是什么？具体途径是什么？是否因患脑水肿死亡？均不明不白，也就是说，病因资料不完整，专家们无法找到死的确切原因，无法作出死因鉴定。
3、死因鉴定莫须有。请问公诉人：既然禹的主要器官心肝肺肾均以自溶，专家都无法对致命的主要脏器作出全部的病因鉴定，更无法做出死因鉴定，公安局的死因鉴定“烧伤导致脑水肿，系并发症引起死亡，属治疗方式不当”又是从何而来？责任认定又是从何而来？岂不是莫须有吗？
1、重新鉴定死因，因缺乏证据，专家不予受理。2008年1月，被告不服公安局机关有关“烧伤导致脑水肿，系并发症引起死亡，属治疗方式不当”的鉴定结论，于是，向法院申请对禹金良的死因重新作出鉴定，华西医院的主办医生陈XX对代法官和当时人（胡代国、王菊华）说：据安岳公安机关提供的资料，禹X烧伤后单独居住在一房中无人护理；没有病历记录；没有人证物证，两次送检烧伤皮肤，没有发现炎症感染，送检的致命脏器均已自溶，我们当初检验后就因死因不明，资料不齐，证据不足，没有在检验报告上作出有关禹X的死因鉴定；今天，你们法院来申请鉴定，我们仍然不予受理。老代说：无法鉴定，你们医院也要写个“不予受理”的书面结论给我们，以便法院操作。于是，后来，华西医院的专家对禹金良死因作出了“不予受理决定”。这再次说明：禹金良的死因不明；公安机关有关禹金良的死因鉴定结论及检察机关对被告的指控缺乏科学依据。
5、“烧伤导致脑水肿”没有根据。
（1）、导致脑水肿的原因很多很多，远远不只烧伤一种。
如：脑缺氧导致脑水肿：各种原因引起的窒息、自缢、休克，心跳骤停、循环阻断等；
如：
急性胰腺炎、暴饮暴食（吃卤鸭肉）、体弱大补、七情六、性格暴躁均会导致脑水肿；
如：喝白开水凉水导致脑水肿：可能导致其血液内氯化钠浓度进一步下降，细胞外液渗透压降低，引起脑水肿或肺肿等，甚至危及到伤员的生命。
火药烧伤导致脑水肿只有两个途径一个结果，一是皮肤消毒不好感染炎症；二是吸入毒烟，结果引起肺、心、肾功能障碍，导致脏器功能衰竭.而死亡。途径和结果均无依据。
（2）、请问公诉人：如果公安机关有关“烧伤导致脑水肿，系并发症死亡”鉴定结论成立，为何初查、复查烧伤皮肤均没有查出炎症感染？也没查出禹脏器功能衰竭？反之皮肤没有发现炎症感染，脏器功能没有发现衰竭，怎么能说是烧伤导致脑水肿？怎么能凭空白地说系并发症引起死亡？
（3）、什么样的脑水肿会没有先兆，没有量变到质变的临床表现过程。如剧烈头痛、呕吐、腹痛、休克（见肖文英的证言）；反之，见百度搜索华西医院的病历记录，缺氧窒息死亡或急性胰腺炎在睡眠中无痛死亡大有人在。
（4）、脑组织含水量过多引起脑体积增大、重量增加，称为脑水肿。是什么原因导致禹“神经组织细胞及小血管间隙明显增宽，脑表面小血管淤血，脑内小血管内大量中性粒细胞积聚”，华西医院的专家都无法查明其原因，而公安又凭什么做出死因鉴定结论？
6、人死有四因：外因，条件，诱因，内因。本案四因均不明，公安的鉴定结论和“非法行医罪”均属莫须有。
枪药是导致禹、雷二人灾难的第一原因，如果禹两代人不违法保管、违法使用枪药，如果公安管理者依法及时宣传、及时收缴，就不会有这一切不良后果；
7、“延误治疗”的说法不能成立
证据证明，雷只承诺了敷药治烧伤，并没承诺包治其他病，且已告知其知情权，敷药后烧伤皮肤已控制了炎症感染。所谓“延误治疗”的说法站不住脚。
肖文英一再承认在烧伤后的15天期间，禹金良没有其它病痛表现和反映。禹居住在离雷三十多里的小安村，舍不得钱或没有钱或其它多种原因十多天没去看医生，这是其自身的责任，自身的条件所致；禹在夜间睡眠中猝死，从华西医院专家提供的资料证明，不管发现与否，治疗与否，得了急性脑水肿，谁也救不了患者的命包括禹金良在内。
8、不能见死不救
2007年8月28日，禹金良非法玩鸟枪火药烧伤，去小医院不收，去大医院无钱，死马当着活马医，被司机介绍来被告家。被告因几年前的一个大热天，自己被氧气瓶爆炸烧伤肩部和面部，被一草药先生敷药治愈并获得药方，现有少量伤疤为证，被告有烧伤药对走投无路的禹金良能见死不救吗？
9、治疗方式恰当。
雷华加真诚善意，按照中医学原理，辩证思治，外伤外治，对症敷药，均未发现皮肤有炎症感染，多数伤口已结疤脱壳，这足以证明被告的敷药疗效甚佳，治疗方式没有问题。
10、
相关知情权已告知，患者知而不为或其它原因不能为，禹患其它病死亡不是被告的责任。据肖文英证实：被告没有欺骗行为，且已告知自己只敷药治烧伤，不能治其他病，吃药打针要去医院。
11、法无禁止，使用民间草药是中国传统，被告并非非法行医
（1）、什么叫非法行医？依据1994年2月26日国务院发布《医疗机构管理条例》第24条规定：“任何单位或者个人，未取得医疗执业许可证。不得展开诊疗活动。”未取得《医疗机构执业许可证》的人开展诊疗活动，就是非法行医的行为。
百度“关于非法行医的法律问题”---张学会、张举会二律师给出了最佳答案。
关于“未取得医生执业资格的人”，其中的“人是指擅自开业，“开展诊疗活动”的人；
关于“造成就诊人死亡的”中的“造成”，是讲因果关系，如果“严重损害”和“死亡”的直接原因不是被告人所造成，那么，被告人就应该无罪。
什么叫非法行医罪？是指未取得医生执业资格的人非法行医，为他人治病，情节严重的行为。
（2）、非法行医的客观要件
本罪在客观方面表现为非法行医情节严重的行为。所谓“情节严重”一般指非法行医，屡教不改的；骗取大量钱财的；损害就诊人身体健康的等等。
“严重损害就诊人身体健康的”，是指1987年国务院发布的《医疗事故处理办法》第六条所称的……
（3）、非法行医的主体要件
本罪的主体为未取得《医疗机构执业许可证》的人。1994年2月26日国务院发布《医疗机构管理条例》第24条规定：“任何单位或者个人，未取得医疗执业许可证。不得展开诊疗活动。”未取得《医疗机构执业许可证》的人开展诊疗活动，就是非法行医的行为。
（4）、主观要件
本罪在主观方面表现为故意。行为人对病人伤亡结果存在间接故意的罪过而不是业务过失的罪过。
根据律师的上述解释和国务院《医疗机构管理条例》第24条规定，对刑法336条中的“非法行医”中的人应该理解为：
没有证件；更重要的是冒充医生；“开展诊疗活动”；屡教不改的；骗取大量钱财的；损害就诊人身体健康的等等。
雷华加从来没有开业，没有冒充医生，没有设门诊开处方从事诊疗活动，没有以治烧伤作为职业，没有以敷药收入作为生活来源，虽然有烧伤药，从来没有打广告、没有摆摊设点、没有去游医、更没有骗人骗钱，烧伤药的来由有其历史原因，源于几年前自己被氧气烧伤被民间人治愈获得药方；雷农忙务农，农闲烧焊补漆有目共睹，众所周知；虽然偶尔有个别知情的烧伤病人求上门来，雷也是不得已而为之；前来敷药的人都痛苦而来，高兴满意而归。如果是你或其他人遇到这种情况，你也会这样做，否则对那些“小诊所不敢收，大医院进不起“的穷人患者就太不人道。
从客观来讲，全国、全资阳、安岳大批个体医生包括正在开门诊的周万成等大批个体医生，赤脚医生，草药摊摊都没有行医证等证件，何况像雷华加这样的以修理为职业持有民间小单方人哪来证件，雷只是遵循我国千百年来民间小单方传统办事。
根据“法无禁止便是权利”的原则，法律上没有禁止公民不能用草药治病（百草皆药）。
8月28日周兵载来禹金良及其家属要敷烧伤药，雷照样如实告知其知情权及注意事项。已告知且患者也明知雷不是医生等情况，非要请他敷药，既然雷的药没问题，雷的行为因告知了对方就不应该负法律责任。
由上可知，法律中的“情节严重”与雷的行为没有关系，禹死亡的法律责任不在雷身上。
12、本案有很多奇怪的现象：
（1）9月21日在派出所里，禹妻当着王所长等双方多人说：头天中午，禹吃了我在长河街上买回的卤鸭肉和一大碗饭，晚饭没吃好多点。（见邓开富的证言）
（2）禹死后，肖文英自称有神经病（见协议书）；
（3）、死亡当天亲属们要求私了索赔3.6万元不验尸，正准备付钱时，有人不服报了案，随后有人一再要求先私了赔钱，9月21日雷支付五万元给派出所长。
（4）、禹的骨灰丢撒火葬坝、没人烧纸钱哭伤，几天后同居新男人；
（5）、10月2日53岁的肖文英卖了架子猪，4日卖粮食，6日带着赔偿款、丢下死者83岁的老母、与40多岁新男人踏上了去南下打工的蜜月路。
综上所述，依据华西医院的两次鉴定，禹的死亡与雷华加敷药没有因果关系，“严重损害”和“死亡”的直接原因不是被告人所致；依据国务院《医疗机构管理条例》第24条规定，雷没有冒充医生，没有“开展诊疗活动”；依据《刑法》第16条，“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。雷没有故意也没有过失，徐州律师网管理员王进的回复: 与雷没多大关系.不应追究其责任. 请求法院判令雷华加无罪并无罪释放。
楼主: gogo345
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发表于 2008-3-1 18:27
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