版主、各位网友:上午好!
今天要外出办事,晚上才能回来继续向你们倾述。现把本帖连起来发一次,以有完整印象。请原谅。
对第二十二条的理解
抄录了拆迁补偿的核心条款,附录了配套的规章和省地县政策,可以正确理解本案了。现在,原告综合法律、政策谈谈对22条的理解。
本条是法令第三章拆迁补偿的核心条款。总则第五条作了强制性概括规定,限定“拆近人必须依照本条例规定” 对被拆迁人补偿安置;本条是对第五条的具体落实,与其构成一有机整体。故原告在历次申诉及审理中一直把这两条共同引用;也因此原因,本案一、二、三审判决均绕过原告诉求不审,另造命题审判;也因此原因,高院提审判决在引述原告申诉理由时,不引述第5条,只引述第22条,并东拉西扯把其定性为“属于管理性规定”。 原告现就第22条的定性谈谈看法。
一、不以当事人的意志为转移的规定叫强制性规定。。
1、什么叫强制性规定?是指不论当亊人的意思如何,不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。这种规定具有强制适用的效力,当事人只能无条件地照着去做,如果走样、违反,即属违法,就会产生相应的法律后果。受到行政的、或经济的、或刑事的惩处。
2、强制性规定的外在特点:凡强制性规定均用有表强制意思的词,如禁止、不许、不得;必须、须;应当、应该、应;依、依照、按照、按、遵照等等。78号令中绝大多数条款,特别是涉及安置补偿的5、9、12、19、22、29、35等条,均用有“必须、应当、按照、依照、禁止、不得”等词,均属强制性规定。
二、第22条是典型的强制性规定
1、该令第5条是强制性规定。第5条规定,“拆迁人必须依照本条例规定,对被拆迁人给予补偿和安置”。本条连用“必须”、“依照”两个表强制意思的副词,规定拆迁人的基本义务:必须依照本条例规定对被拆迁人给予补偿和安置;规定被拆迁人的基本权利:得到拆迁人依照条例规定给予的补偿和安置!第五条统领该令补偿、安置诸条款,限定只能无条件地按照条例规定补偿和安置,不许走样和违反,因而是强制性规定!
第22条包含了第5条的内容,是对第5条补偿要求的具体落实,因此也是强制性规定!
2、第22条是典型的强制性规定。第22条受第5条统领,但在用词上没用副词“必须” 、“应当”,只用了“按照” ,是否不表强制?单以“按照”而言,也完全表强制!查《现代汉语词典》,按、照,系同意复词,都是依照的意思,按照,即依照。指照着某种规定办理,不能走样、违反,否则即属违法而无效,因而第22条属强制性规定!譬如对冤假错案,中央有“依法纠错” 的要求。依法纠错就是依照法律纠错、按照法律纠错!我们能说因为没用副词“ 必须” 、“应该”,就不是强制规定,是管理性规定、任意性规定,就可不按照法律而凭法官性格随心所欲,或依情或依钱或依势乱纠、乱判?显然不能!本条用上“按照”一词,与用上” 必须” 、”应该” 一样,指的是只能无条件地按照本条规定补偿!照本条规定补偿,拆迁人就尽了法定义务,被拆迁人就享有了法定权利! 因此,本条属典型的强制性规定!
三、第22条对拆迁补偿行为内容本身作了强制性限定。
1、第22条单就拆迁补偿行为内容本身从四方面进行了界定,作了强制性限定:
A、限定了适用的范围:城市房屋拆迁非住宅房屋产权调换。
B、限定了补偿行为的主体:拆迁人和被拆迁人。其他任何个人、法人或组织、任何国家单位均不许介入、干预。
C、限定了补偿结算的标准:结算等面积结构差价用重置价格,结算超面积价格用商品房价格。这个标准不能由拆迁人定,也不能由双方约定,必须是权威部门依法、依政策确定!
D、限定了补偿结算的方法:只能用安置新房的重置价减去被拆除旧房的重置价,求出等面积结构差价;超面积部分按照商品房价格结算!不能由任何人离开两价相减,随意定个无根无据的结构差价;超面积不能用市场价代替商品房价格结算。因为当年的普通商品房价格是由政府定价,只有面对侨民、使领馆人员的高档住宅才实行市场指导价。。
2、执行第22条,只能明确界定,不能意思自治。
从上面的四种限定看出,拆迁双方只有权依条例第12条所定,按照本条规定一步一个脚印地对其权利、义务作出明确界定,没有丝毫的意思自治的权力,不能谈判协商!人们不能用当代市场经济时期的市场交易规则(自由买卖规则)---意思自治,来规范十九年前计划经济时期保民生的拆迁补偿活动!
3、上述四种限制构成一个有机整体,不能分拆,缺少或违反其中任何一种,均属违反强制性规定的行为,是无效行为。
4、这里需要说明的是,条例未对补偿结算标准由谁确定作出明确的规定。但非常肯定的是,这个标准只能由各地(市)、县根据对条例[释义]的理解自行确定。
这好理解,当年是计划经济时期,凡进入流通领域的商品,特别是关系国计民生的商品,大到汽车、房屋、车票,小到生活日用品米面、油盐、火柴、均由政府定价。同时,条例第20条【释义】解释,所谓“重置价格”, 即指重新生产或建造该类物品的价格。“房屋的重置价格也就是指上一年重新建造与所拆房屋相同结构、相同标准、相同质量的房屋的价格。”房屋“重置价格” 是以房屋单方工程造价计算。而当年拆迁所建新房都要到县审计局审计决算,得出基本造价。房屋拆迁事关众多群众基本生活,其补偿结算的标准,必须由当地政府统一确定,才具有准确性、公正性、权威性、可行性,所以绵阳市91年规定由市房管局确定、公布,梓潼县93年规定由县统迁办确定、公布。
国家计划委员会综合全国成功办法,于94年11月作出统一规定----政府定价,补上了条例这点漏洞!
声明:本段阐述的是重置价由谁确定才公正、权威的问题,不是说用规章、政策来判定两个补差款的效力。请别会错意!
四、违反第5、9、12、22条拆迁的行为会受到国家惩处。
凡强制性规定都有强制执行力,不执行或错执行,均会产生不利的法律后果。本条也不例外,违反本条规定会受到国家惩处。条例:
第三十五条 对有下列行为之一的,由房屋拆迁主管部门予以警告、责令停止拆迁,并可处以罚款:
(一)、未取得房屋拆迁许可证或者未按房屋拆迁许可证的规定擅自拆迁的;
(二)、委托未取得房屋拆迁资格证书的单位拆迁的;
(三)、擅自提高或者降低补偿、安置标准,扩大或者缩小补偿、安置范围的。
第四十一条 房屋拆迁主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
五、违反条例第5、9、12、22等条规定所签协议,依《合同法》第五十二条(五)“违反法律、行政法规的强制性规定”,“合同无效” !
本条规定合同无效的唯一法定要件是违反法律、行政法规强制性规定,排除了其他任何条件。这是维护全民利益、国家利益!不管你是主动自愿或者是迫于圧力亦或是受骗上当,或者是出于误解签的协议,只要协议主要内容违反了法律、行政法规强制性规定,合同必定无效。这是国家意志!
|