中华人民共和国立法法：第七十一条
第七十一条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据
法律和国务院的
行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政
法规、决定、命令的事项。
【释义】本条是关于部门规章制定主体、依据以及权限范围的规定。
部门规章是指国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定的程序所制定的规定、办法、规则等规范性文件的总称。本条对部门规章的规定，有三个方面的内容：
一、部门规章的制定主体
制定部门规章的主体有哪些呢？立法法规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以制定规章。赋予具有行政管理职能的直属机构享有规章制定权，是立法法新增加的内容。
根据第九届全国人民代表大会第一次全体会议审议批准的国务院组成部门设置方案和经国务院第一次全体会议审议通过的国务院直属机构设置方案，国务院现有组成部、委员会29个，直属机构17个。
国务院下设各部、委员会。国务院部门的工作存在区别，有的是单项的行政管理，例如商业、农业、林业等，这些部门的工作是由本部门单独承担的，其他部门的工作没有这一部门工作的内容，有的是综合性行政管理，例如，计划、财政等，这些工作除了由国家发展计划委员会、财政部进行综合管理外，其他各个部门也有相应的内容，例如商业、农业、林业管理中，也有计划、财政的内容，因而综合性行政管理工作往住需要其他部门更多的支持，有时甚至是建立在其他部门工作的基础上的。
中国人民银行是国务院组成的部委之一。中国人民银行是中华人民共和国的中央银行，在国务院领导下，制定和实施货币政策，对金融业实施监督管理。发布有关金融监督管理和业务的命令和规章是中国人民银行的职责之一。中国人民银行在国务院领导下依法独立执行货币政策，履行职责，开展业务，不受地方政府、各级政府部门、社会团体和个人的干涉。中国人民银行的全部资本由国家出资，属于国家所有。审计署也是国务院组成部委之一。
审计署在国务院总理领导下，对中央预算执行情况进行审计监督，向国务院总理提出审计结果报告。审计署对中央银行的财务收支，进行审计监督。审计署在国务院总理领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
直属机构是国务院设置的主管各项专门业务的机构。国务院负责的各项工作在工作量上是不一样的，有的工作，例如计划、农业等等，工作量大，需要设置规模较大的部、委机构承担；有的工作属于专门业务性质，工作量相对较小，不必要也不应当设置部、委机构来承担，例如国家民用航空局，以体现精简高效的原则。为适应这类工作量较小、相对独立、专业性比较强的部门管理工作的需要，国务院组织法规定国务院除设置部委外，还可以设置直属机构，主管各项专门业务。需要指出的是国务院直属机构与国务院的办事机构是职能不同的两类机构，直属机构承担着行政管理的任务，既对国务院负责，也面向社会实施行政管理，而国务院的办事机构不具有行政管理的职能，不面向社会实施行政管理，只协助总理工作，实际上属于总理的决策班子。
关于国务院直属机构是否享有规章制定权，过去一直不明确。
宪法第九十条规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”国务院组织法第十条对此作了相同的规定。宪法和国务院组织法都只规定国务院的部、委有权制定规章。然而，在体制改革过程中，随着政府职能的转变，设置了众多的直属机构，如国家工商行政管理局、国家质量技术监督局、国家知识产权局、国家新闻出版署(国家版权局)、中华人民共和国海关总署、国家税务总局等等。这些直属机构虽然不属于部、委，但其行政执法的任务相当重。为了更好地行使自己担负的行政执法职能，这些直属机构制定了大量规范性文件。对它们制定的规定能否算规章，一直有着不同的看法。一种观点认为，宪法和国务院组织法都明文规定只有部、委有规章制定权，没有规定直属机构有这项权力，因而直属机构制定的规定不能算规章。与此相反的观点认为，如果从字面上来理解享有规章制定权的部门，审计署也不享有此权力。而从审计署的地位来看，把它排除在有规章制定权的部门之外，显然不是立法原意，由此可以推论宪法第九十条中所说的“各部、各委员会”是可作扩大解释的。此外，现在各直属机构基本担负着与部、委相同的职能，为行使职权，部、委与直属机构共同制定规定已是很普遍的现象。同时，法律和行政法规也经常授权直属机构制定实施细则和实施办法。如进出口商品检验法规定，国家商检部门(原国家商检局)制定实施办法，报国务院批准后施行。又如，企业法人登记管理条例规定，该条例由国家工商行政管理局负责解释，施行细则由国家工商行政管理局制定。由此可见，现行的实际作法已经把规章制定权给予了国务院直属机构。它们制定的一般规定应属规章。为了使制定规章的主体在法律上更为明确，使国务院直属机构也能利用规章履行职责，立法法从我国的国情出发，明确规定了“具有行政管理职能的直属机构”享有规章制定权。
根据宪法和有关法律规定，国务院各部门的下属厅局无权制定规章是明确的。在现实生活中，这些无权制定规章的机构却制定了大量的规定。它们制定的规定有些在内容上与部门规章或地方规章没有多大区别，有些规定由国务院的部门批准或批转，因此，许多在实际部门工作的同志把这些规定与规章相混淆。按照宪法和有关法律规定，规章的制定必须严格按照权限进行，没有规章制定权的国务院各部门的下属机构不能制定规章。
二、制定部门规章的依据
国务院部门规章的制定依据有两类，即法律、行政法规，国务院的决定和命令。
(一)根据法律和行政法规制定规章
法律和行政法规是适用于全国各地区、各部门和各行各业，是各部门制定规章的依据。从我国多年的立法实践看，法律、行政法规的规定有的比较原则、概括，而把一些具体解释性、专业性的规定，授权国务院各部门制定，这样一是可以避免法律、法规过于冗长繁琐；二是可以保持法律、法规的稳定性，减少过多的修改和调整。
(二)根据国务院的决定或命令制定规章
决定和命令一般都是就某一专门事项或具体问题所作的决定。决定通过后长期适用，而命令基本是针对某个具体问题作出的，一次有效，如局部地区戒严问题等。
国务院在领导和管理国家的经济、文化等建设事业和各项行政工作中，经常需要根据实际情况，采取行政措施，发布决定、命令以及通知等文件。国务院常务会议、总理办公会议也经常讨论国家管理工作中的重要事项或问题，并作出相应的决定或命令。这些决定和命令，也是国务院有关部门制定规章的依据。
对于如何理解规章的制定依据，过去曾有两种不同意见：一种意见认为，有权制定规章的行政机关除了根据法律、法规制定规章外，在不同法律、法规相抵触的前提下，在法律赋予的职权范围内，根据实际需要也可以制定规章。认为制定规章是规章制定机关行使行政管理职权的形式之一，规章制定机关在其职权范围内，凡法律未曾禁止的，以及不属于法律、法规明确列举的调整事项，规章制定机关可以通过制定规章来履行职权。如果将规章的调整权限仅限定在根据法律、法规的具体授权上，必将限制行政机关的管理职能，可能会使一些本应管理的事项因缺少规范而不能管，或者使一些本来能够纳入依法管理范围内的行政行为，只停留在政策管理层次上。这种意见被称为“职权说”。
另有观点认为，制定规章不是行政机关固有的权力，规章制定机关制定规章，应遵守国务院组织法和地方组织法对制定规章的要求，即应根据法律、法规制定规章。把制定规章看成是行政机关行使职权的形式，有许多矛盾和问题：一是与行政机关的性质不符，行政机关是执行机关，不是立法机关；二是与职权的性质不符，行政机关的职权是指在哪些事项上享有管理权，而不是指享有创制权；三是会带来很多问题，造成多头立法，管理混乱。鉴于我国当前处于经济转轨时期，在建立社会主义市场经济体制过程中，建章立制的任务十分繁重，可以考虑建立委任立法制度，在没有法律、法规的情况下，由有权的机关委任或委托行政机关制定规章，以解决实际问题。这种意见被称为“依据说”。
本条第二款规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，将部门规章限定在与执法有关的事项，实际上是对上述争论作了一个结论。应当说这一规定更接近于依据说的观点。
三、部门规章的权限范围
部门规章的权限范围，涉及三个问题：
一是调整的事项范围。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。这就是说，为执行法律、国务院行政法规、决定、命令的规定可以制定规章，不是执行上述规定，不能制定部门规章。法律、行政法规、国务院决定、命令的规定，国务院各部门是要严格执行的，但在执行过程中，如果需要具体化，或作出专门规定，才能付诸实施，就可以制定规章。如果法律、法规的规定比较具体，不必再做规定就可以执行的，可以不再制定规章。为执法制定规章时，应当注意，法律有明确规定的不要照抄、照搬，搞四世同堂、五世同堂，而应当就特别需要的内容做规定，不要自行构筑体系。
二是部门权限。部门规章的制定和发布必须在其权限范围之内，在内容上必须是本部门业务范围的事项，凡不属于本部门管理的事项，不要在本部门规章中规定，即使是本部门权限内的事项，制定的规章也只能在法律、行政法规、决定、命令规定的幅度内加以具体化，不能越权和与法律、法规相抵触。
三是处罚设定问题。关于行政规章可否设定处罚的问题，过去也存在过不同意见。有些同志认为，行政规章设定处罚是天经地义的事，如果行政规章不能设定处罚，那么这种立法活动就失去了意义，行政规章也就没有了约束力，进而影响到行政行为的有效性。有的同志认为，规章制定机关作为行政机关，创制处罚不符合行政法治原则，也不符合根据法律、法规制定规章的精神，实践中也容易导致处罚权的滥设滥用。也有的同志认为，虽然设定处罚是法律、法规的权限，但行政规章可以根据法律、法规设定处罚，即法律、法规有规定的，在法律、法规规定的范围内设定处罚；法律、法规没有规定的，只能设定覆盖面较小的财产罚和申诫罚。有的同志认为，法律、法规没有规定的，必须经有权机关的授权，行政规章才可设定处罚。
行政处罚法对这个问题作了结论，即规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作具体规定，尚未制定法律、法规的，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。
楼主: 张笛
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发表于 2011-1-12 10:49
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