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三、第22条不是管理性效力性规定
判决在第9页第二段第10、11行承认“虽然锦湘公司对罗良仲的拆迁安置未按‘国务院78号令’ 第二十二条规定办理,而是与罗良仲自愿达成安置补偿协议,约定罗良仲自愿按等面积找补每平方米2500元,超面积按市场价每平方米4000元,但是,如按该约定履行并不损害国家利益和社会公共利益以及第三人的利益”,再辅以其他歪理,认定“第22条的规定属于管理性规定”。
判词的逻辑是:承认被告确实违反了第22条规定,但如果履行,不损害国家利益和社会公共利益以及第三人的利益,只损害原告利益,所以违反了也有效,所以该条是管理性规定。换言之,只有损害国家利益和社会公共利益以及第三人的利益才是违法无效的行为;而只损害当事人合法利益的行为则是合法有效行为,因而第22条是管理性规定。
(一)、管理的规定、处罚违规行为的规定才是管理性规定。
对“管理性强制性规定” 这个概念,高法司法解释(二)未下定义,只有学者事后的一个共识:为了行政管理或纪律管理需要,管理行为程序、主体资格和处罚违反规定等行为的规定叫管理性规定。
以78号令为例:
第 二 章 拆迁管理一般规定 共辖十一条:
第 八 条,规定拆迁行为的设立必须经过申请、审批程序;
第 九 条,规定拆迁形式、被委托人资格以及特别对拆迁管理部门接受委托作了否定性限制;
第 十 条,规定房屋拆迁必须行政公告及其相关事项;
第十一条,规定拆迁实施时冻结拆迁范围内户口办理;
第十二条,规定拆迁当事人必须签订书面协议及协议内容;
第十三条,规定协议可以公证并送主管机关备案;
第十四条,规定拆迁双方达不成一致及拆迁受阻时的处理办法;
第十五条,规定对“钉子户”强制拆迁及强制拆迁种类和程序;
第十六条,规定对特殊房屋拆迁适用法律范围;
第十七条,规定主管部门必须对拆迁活动进行监督、检查。
第 五 章 罚 则 辖七条,规定由主管机关和司法机关对拆迁双方违规、违法行为进行行政处理、刑事制裁,以及兼施经济处罚。
以上二、五章共辖十八条,都是管理性规定。
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