判后释义：对网民“生锈老套筒”反映拆迁安置一案的解释说明（涉法涉诉）

生锈老套筒 · 发表于 2011-5-6 22:35

   4、“约定大于法定，约定优先”是又一虚假命题！

   命题，出题目，以生活中常有的现象或合符规律的事理或科学道理为题目，进行探讨、演算、解答，如学校中的命题作文或者命题考试，科研学术机构的课题、论题。命题有真假之分，凡以真实现象、科学道理为题是真命题，泛称命题；凡把没有的事情设定为题目进行探究，以确定其存在，则称虚假命题亦即伪命题。设置伪命题往往采用歪曲事实、偷换概念、变换话题等手法，用似是而非的理由搞诡辩，以达到以假乱真、以邪侵正之目的！

司法实务中有真假命题吗？有。在下认为诉讼请求就是命题，法官围绕诉求，以事实为根据，以法律为准绳审判，就是对命题的论证、求解、结论：合法则支持，违法则驳回。不审诉求，抓住与诉求无关的事情代替诉求论证、求解，就是设置伪命题，目的是实现枉法判决。

本案经十一年三级法院四次审判，均不审原告诉求，把原告签字的原因----受被告方胁迫、欺诈设定为有无胁迫反复求证。这就是设置伪命题。又本着判原告败诉的原则，面对如山证据视而不见，以双方签了字、盖了章为由认定是约定，两个补差款系双方真实意思表示，判原告败诉。

虽说反复判原告败诉，但因不审诉求又另设诉求审判，属“超出诉讼请求”审判，违反了法律规定，给了原告向上级申诉的理由和机会。

现在，被告为保住非法得利，必须阻拦原告申诉，于是礼聘你这位高级律师代言；你不负重托，大胆创新，高调创出“约定大于法定，约定优先”的审判原则，为判决张目！虽说是闻所未闻的创新，但是，你这是又一伪命题！ 因为：

我国法律规范中只有上位法、下位法之分，任意性规范和强制性规范之别，从无大、小法之分一说！

1987年1月1日起施行的《民法》第六条，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”

1991年6月1日起施行的78号令《城市房屋拆迁管理条例》第5条：“拆迁人必须依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿和安置；被拆迁人必须服从城市建设需要，在规定的搬迁期限内完成搬迁。”

   1999年10月1日起施行的《合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。”

   上述法律规定表明，民事行为不能随心所欲，必须受法律制约，在法律的框架内行使民事权力。因此，合同法第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”

生锈老套筒 · 发表于 2011-5-6 22:44

22:35,我跟了一帖。又审查去了。

生锈老套筒 · 发表于 2011-5-6 23:34

谢版主放行！

生锈老套筒 · 发表于 2011-5-7 22:39

[承接161#]

A、“约定”是法律规定，是法律规范中的任意性规定。

   对民事活动，法律从两方面规范：任意性规范和强制性规范。

   任意性规范是指对于相当部分的民事活动，法律把确定双方权利、义务的权力授于了涉事双方个人，由其独立、自主、平等协商确定，也就是所谓的约定。但是，约定也必须是依法约定。

如

2001年11月1日施行的国务院305号令《城市房屋拆迁管理条例》规定：

第二十三条拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。

除本条例第二十五条第二款、第二十七条第二款规定的外，被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。

第二十四条货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。

第二十五条实行房屋产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当依照本条例第二十四条的规定，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。

根据305号令第24条授权，四川省06年3月1日执行的《四川省城市房屋拆迁管理条例》第十四条　“城市房屋拆迁补偿安置协议的补偿金额，根据被拆除房屋的区位、用途、产权建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定；拆迁当事人协商一致的，依照约定。”

上述四条法律，就是任意性规定。由被拆迁人选择补偿方式，货币补偿金额按市场评估价格----市场调节价确定，也可协商一致。这是法律授于当事人确定权利、义务的权力，法律不授此权力，当事人何来协商确定权？法律不授此权力，那么在交易中有势者便倚势强卖，有权者则弄权强买，市场秩序将一片混乱  。再如

《中华人民共和国道路交通安全法》规定：

第七十条  二、三款

在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，当事人对事实及成因无争议的，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜；不即行撤离现场的，应当迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。

在道路上发生交通事故，仅造成轻微财产损失，并且基本事实清楚的，当事人应当先撤离现场再进行协商处理。

第七十四条对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。

上述法律就是任意性规定。交通事故损害赔偿由双方协商确定，即约定；协商不成的可调解、也可起诉，由当事人自行确定，

由此确定：“约定”是法律规定---法定，是法律规范中的任意性规定！约定必须在法律法规框架内协商一致，否则不具有法律约束力。

水井沟 · 发表于 2011-5-8 12:50

路过

生锈老套筒 · 发表于 2011-5-8 22:38

[上承164#]

   B、“法定”是法律规定，是法律规范中的强制性规定。

   强制性规定指事关国计民生，事关国家、社会、集体利益，事关个人生命、生存、重大财产权利等重大事务的决定权，由国家统一规定，个人只有遵照执行的权力。这就是tfgvcil所谓的“法定”。如

   国务院78号令规定：

   第九条：“房屋拆迁主管部冂不得接受拆迁委托。”

   若不执行，按照法令第四十一条惩处，“ 房屋拆迁主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”。

   第二十二条：“以产权调换形式偿还的非住宅房屋，偿还建筑面积与原建筑面积相等的部分，按照重置价格结箅结构差价；偿还建筑面积超过原建筑面积的部分，接照商品房价格结箅；偿还建筑面积不足原建筑面积的部分，按照重置价格结合成新结箅。”

本条中对两个补偿价格及其结算，无一字一词规定由双方协商确定，即没有授于双方协商、约定的权力！

条文中的重置价格和商品房价格实行政府定价，由当地政府确定并公布，双方只有按照政府公布的价格进行结算的权力，没有协商约定补差款的权力，否则协议不成立，还会受到主管部门依据法令第三十五条予以警告、责令停止拆迁，并可处以罚款等处罚。

这就是强制性规定！

随着经济的发展，国家统一管控决定的事务逐渐减少，但强制性规定仍然存在，必须遵照执行！如，现在的商品房由开发商自定售价，但是，经济适用房却由政府定价！

由此可确定，“法定”也是法律规定，是法律体系中的强制性规定！凡强制性规定只能遵照执行，否则会承担不利后果。

生锈老套筒 · 发表于 2011-5-8 22:42

今晚的值班版主是谁呀？这样爽快！

了解了，理解了，也就爽快了。

谢爽快！

生锈老套筒 · 发表于 2011-5-9 22:05

   欢迎 hynfdsu 和dfdfgh在164#的点评。

   hynfdsu 先生说 “懂不到”，又批在下帖子的內容是"尽开黄腔"。

   作为专家型楼主的朋友必定也是高水平的律师；而在下不懂法律，又爱臭面子，强行解释、分析，自然不少地方说外行话，这就是我们川人的习惯语----开黄腔。

   听、读黄腔顶板的话对于专家而言，实为受罪。对不起了，不该逞能，让你受罪。

谢谢你俩点评。

生锈老套筒 · 发表于 2011-5-9 23:48

dfdfgh先生指教在下说，“你不知道，不等于不存在。比如你不知道卫星怎么上天，难道就能否认卫星的存在。偏执 ” 。

这话是真理。世界之大，无奇不有，一个人的时间、精力有限，水平有限，不可能对世事完全了解，所以你不知道不等于不存在。

不过，点评是针对帖文进行评论，在下不知先生此点评针对在下什么观点而发。因为第164#帖子是阐述“约定”是法律规定，是法律规范中的任意性规定，此点评似乎离了题，但联系前面，似是针对有无“约定大于法定，约定优先”而发。的确，现实司法活动中确实有“约定大于法定，约定优先” 的案例，在下孤陋寡闻，所见不多，只知本案一例；先生长年代理案子，一定有其他例子。总之，先生的指教是正确的：不要把理论和实际混为一谈！

感谢！

至于先生批在下“偏执”，这超出了在下现有水平，待学懂后再讨论。

再次对点评表示感谢！

家乡人111 · 发表于 2011-5-10 11:19

hedtjdfgs

不想来了 · 发表于 2011-5-10 13:36

走过路过，我也可以错过的

生锈老套筒 · 发表于 2011-5-10 14:12

谢网友家乡人111 跟帖，只是网友所书hedtjdfgs，，实在读不懂，能用汉语解说么？

网友不想来了说“走过路过，我也可以错过的 ”。但是没错过，足见关切。谢谢。。

生锈老套筒 · 发表于 2011-5-10 22:15

[上承166#]
   C、“约定大于法定，约定优先”，是忽悠当事人、蛊惑法官的歪理邪说！是伪科学！

任何民事活动，当事人双方只能遵照相关法律“设立、变更、终止民事权利义务关系”；若因纠纷对簿公堂，法院也只能以相关法律审判，否则属适用法律错误！

   tfgvcil先生所说约定、法定，都是法律规定，只不过用“约定” 调换任意性规定，用“法定”顶替强制性规定而已。

   在我国，法律规范有上位法、下位法之分，之任意性规定、强制性规定之别，但是，从无大、小之分！不同的法律规范各有其立法目的、适用范围、调整对象、法定要件、法定结果，因此，凡法律都必须遵照执行！以事实为根据，以相关法律为准绳：案涉任意性规范，即按任意性规定下判；案涉强制性规范，则遵照其规定判处！如此，胜败皆服，否则，社会将陷入混乱！依据法律规定予以适用，怎么也不会有谁“大” 、谁“小”，谁“优先”、谁“挪后”的问题，更不会出现某纠纷既属任意性规定规范，又属强制性规定规范的混杂现象。

如此明白无误的事，身为高水平的专业律师tfgvcil先生怎会不清楚？造出“约定大于法定，约定优先”是在玩概念游戏：用“约定、法定”偷换法律体系中的任意性规定和强制性规定，把本不存在大小之分的法律，人为地定成有大有小，且“约定大于法定”，即任意性规定的效力大于强制性规定的效力，打着“应充分尊重当事人的意思自治” 的旗号，弃强制性规定而不用，按任意性规定判处！

这是设置伪命题、创设伪理论！tfgvcil先生，你能否认这个理论是伪科学吗？

举的目的是什么？造邪说以售其奸：为本案判原告败诉辩护，为压原告息诉罢访、保护被告效力！

   tfgvcil先生，你这个邪说用在本案，只害原告一方，若被全省法官接纳，则祸害全川，因此，必须清除其恶劣影响！

尊敬的院长、庭长、法官们：相信您们一定会牢记胡锦涛总书记“宪法法律至上”的要求，忠于党中央、忠于共和国，忠于法律，忠于职守，不忘“以法律为准绳”的审判原则，不受tfgvcil的邪恶蛊惑！

生锈老套筒 · 发表于 2011-5-11 21:22

谢zxcvb321先生点评。

先生“建议好好学一下什么是约定与法定。别丢人了” ，说明老套筒花了不少时间学到的知识是假的。这真让我丧气。原以为掌握了真知，谁之竟在先生面前丢人现眼，令人汗颜。

看来先生是内行，否则不会刺在下连约定、法定都不懂。先生可否把正确的理解贴出来以便在下学习、掌握，从而端正思想，服判息诉？若能如此，先生就立功一件，你的楼主朋友会好好地感谢你，说不定会有大额奖金。

但是，你的理解必须正确，有根有据，无懈可击，经得住推敲。若有如此帖子贴出，我深受教育，转变了观点，也送两包红塔山给你。

好吗？

生锈老套筒 · 发表于 2011-5-11 22:41

[上承173#]

五、《判后释义》对78号令相关条款的曲解。

首先，夸奖你几句。你虽是位学历高的“歪” 律师，但你在表面上还是把78号令作为规范本案实体权利的法律，没有把78号令废止后施行的305号令列为适用的法律。

同时，还要感谢你：你点破了判决书中我一直解不好的一招棋。

判决书第9页第二段第15、16行有言，“该令第二十二条系拆迁人与被拆迁人不能达成协议时，行政机关作出裁决时所依据的行政法规” ，外加一句“且该令并未规定…. 等面积差价和超面积商品价不能由当事人自行约定”，便把第二十二条定性为”属于管理性规定” ，并据此判原告败诉。这是法官给原告出的新课题，为论证该条不是管理性规定，费了很长时间、耗了很大精力，但总不满足：总觉得未剖开“行政机关作出裁决时所依据的行政法规” 的内在含义。先生一句话点破了判决所设迷局：第22条不是给全国拆迁双方遵照执行的，而是专备拆迁主管部门裁决时使用的！去年写剖析帖时若懂得这一点，就会少费时间和精力！

先生水平高，佩服！

生锈老套筒 · 发表于 2011-5-12 22:28

[上承175#]

另外，你别生气，说些你不爱听的。

由于你没读过一本对78号令进行行政解释的文件，你在《判后释义》中对78号令的确切含义和适用作了错误解读，老套筒有必要依据法律和相关文件进行说明，以正视听。

高法在《<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》中要求，对某些“合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”。原告相信承办法官和合议庭未做此项工作。

为省时、省事，现在，原告抄录建设部当年奉命对78号令所做解释《城市房屋拆迁管理条例释义》相关条款内容（以下简称【释义】），以映证你的错误解读。

这份【释义】，从行政诉讼到民事诉讼四次审判以及向检方申诉，原告均作为证据呈交；若怀疑其真实性，你可向成都市房管局借阅，即可释怀。

先介绍【释义】的效力。

         ----------------------------------

            《城市房屋拆迁管理条例释义》

第四十三条  本条例由国务院房地产行政主管部门负责解释。

【释义】：

本条对解释权进行限定的规定。

本条例是国务院行政法规，故可由国务院授权有关职能机构负责解释。按现行的机构设置和职能分工，国务院房地产行政主管部门，系指建设部。

高层次法规具有抽象性、概括性的特点，对法规的确切含义，真实意旨进行解释，才有利于人们正确理解和执行。在实施过程中，经常会遇到由于所处地位、角度不同，对本条例的具体条款的含义有不同的理解，授权国务院行政主管部门作出权威性、统一性解释，有利于司法机关和仲裁机构处理纠纷，有利于《条例》的贯彻执行。

解释的范围，只限于本条例各条款的确切含义和意旨，而对授权各地制定和实施细则中规定的具体标准和办法，则应由各地人民政府授权的行政主管部门负责解释。

         ------------------------------

【释义】是行政解释，与78号令同等效力，可作为仲裁机构、法院处理拆迁纠纷的依据。这一点，相信你无法否认。

生锈老套筒 · 发表于 2011-5-13 22:35

【承接上楼】

   下面，原告以法律和78号令【释义】为准绳，针对你《判后释义》中对78号令错解之处发表看法。

   1、砍掉第5条是为了免除被告的法定义务。

   你在《判后释义》首段中引用了老套筒于2月27日给你的回复中所写“拆迁安置协议中两个补差款因违反国务院78号令《城市房屋拆迁管理条例》第5、22条的强制性规定而无效” ，可是在其后的“法律依据”部分，你列出了该令第12、14、22、23条，却未列出至关重要的第5条，表明是你刻意砍掉了。

   78号令总则第5条是该令安置补偿的总纲，规定了拆迁双方的基本义务和基本权利，其后的补偿、安置诸条款均是对该条的具体落实。因此，诉讼以来，原告均把该条作为遵行的第一条法律引用、阐述；本次提审，原告在当庭陈述和《陈述词》中又对该条引用、阐述。但是历次判决均避开该条，不予引用；你在《判后释义》中也刻意砍掉。

   这是为什么？

   要探究其原因，必须对第5条的确切含义，真实意旨完全掌握。现贴出【释义】第1、5条内容，tfgvcil先生请仔细瞅瞅。

生锈老套筒 · 发表于 2011-5-14 21:57

网友正义旗帜飘扬于深夜对在下帖子连评两次，辛苦了。
对网友似乎有印象，过去见过，似乎較公正。
网友点评有说理，有指责，只要没捏造事实、栽赃陷害就是好同志。
不过你可能没通览我的帖子，对案情不太了解，待后面与你交流。只要是摆事实、讲观点的点评我都欢迎。
既然呌正义旗帜飘扬，就请再扬一次：公开跟帖详说你的观点，不必以点评的方式出现，说不清、道不明，对被点评之人作用不大。跟次帖大不了顶一次，与说服了被点评人相比，作用不大，若我是你首选跟帖形式，因为我重实效。
不过，从你点评可探知你是楼主请来的朋友，自然观点一致。楼主朋友多，我不忌嫉妒。但是我以为，不管对什么朋友，既讲友情也讲原则为宜。
向网友请教：什么叫“禁止反訁原则” ！？是法律规定或是学理？请网友赐教。

谢谢点评，以后再讨论。

生锈老套筒 · 发表于 2011-5-14 22:55

【上承177#】

要探究其原因，必须对第5条的确切含义，真实意旨完全掌握。现贴出【释义】第1、5条内容，tfgvcil先生请仔细瞅瞅。


            《城市房屋拆迁管理条例释义》

第一条  为加强城市房屋拆迁管理，保障城市建设顺利进行，保护拆迁当事人的合法权益，制定本条例。

【释义】  本条明确了立法的目的

城市房屋拆迁是城市建设、旧城改造的重要环节，既关系到城市建没能否顺利进行，又关系到千家万户的切身利益，是一项政策性很强的工作。制定《城市房屋拆迁管理条例》的目的在于依靠高层次行政法规的权威，运用立法的手段，调整城市房屋拆迁中各种法律关系，把城市房屋拆迁纳入法制的轨道，使城市房屋拆迁工作有序的、合理的实施，达到实现城市总体规划和社会经济发展的目标，又使拆迁当事人的合法权益受到保护。

《城市房屋拆迁管理条例》是一个民事行政相交叉的立法文件，它一方面体现了平等主体之间的平等关系，另一方面又体现了国家对拆迁活动的监督管理职能。因此条例在第一条中开宗明义地规定：既保障城市建设顺利进行，又保护拆迁当事人的合法权益的内容。这种规定体现了条例的民事行政法律的交叉性。

从行政法的角度讲，指的是决定与被决定的关系。因为城市房屋拆迁一般都是因为城市建设的需要才发生的。……凡是经过城市计划、规划、管理等部门批准的建设项目，都应视为是符合社会经济发展需要的，都应认定为国家意志的体现。在公民、法人与国家的关系中，在兼顾三者利益的同时，还必须在必要时使前两者服从国家利益。据此，立法时贯彻了拆迁服从建设的原则。本条例中有关这方面的规定是按照行政法的性质处理的。

但是，在房屋拆迁必须执行经过批准的拆迁决定、按时实施搬迁的前提下，凡涉及到补偿、安置的方式或数额等利益问题，拆迁当事人双方----包括拆迁人和被拆迁人之间的利益调整，又属于平等主体之间的利益调整。按照：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”（《民法通则》第五条）的规定，当事人之间应当遵循：“公平等价有偿、诚实信用的原则”（《民法通利》第4条）。因此，本条例中有关这方面的规定是按照民法的性质处理的。

区分和妥善处理两种性质的法律关系，是正确贯彻本条例、加强城市房屋拆迁管理的要害。虽然这两种法律关系性质不同，处理原则和方式也也有所区别，但是，他们之问的关系又是相辅相成的。城市建设的顺利进行，具有现实和长远的意义，体现了国家、法人、公民的共同利益，当然也包括了拆迁当事人的利益。妥善处理拆迁当事人的合法权益，这在某种意义上又可以保证城市建设的顺利进行！

第五条  拆迁人必须依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿和安置；被拆迁人必须服从城市建设需要，在规定的搬迁期限内完成搬迁。

【释义】  本条是关于拆迁当事人双方互相间基本义务的规定。

对拆迁人来说，它的基本义务是：必须依照本条例规定对被拆迁人给予补偿和安置。易言之，得到补偿和安置是被拆迁人基本权利。需要说明的是：(1) 条例中对被拆迁人的“补偿和安置”，必须依照本条例规定进行，拆迁人不得擅自提高或降低补偿、安置标准，扩大或缩小补偿、安置范围。(2) 对本条例中授权省、自治区、直辖市人民政府对补偿、安置标准和办法作出具体规定的条款，省、自治区、直辖市作出的具体规定，视同本条例规定。（3）在我国城市中多数房屋的和使用权是相分离的，所以，这里的补偿、安置是针对所有人和使用人两类被拆迁人而言的。随后条文还将明确补偿对象是被拆迁房屋的所有人（第十九条）而“安置的对象” 是被拆迁房屋的使用人（第二十七条）。只有当被拆迁房屋的所有人和使用人是一体时，补偿和安置才是同一对象，针对所有权和使用权的状况，而采取分理的原则，这就限定了补偿和安置对象的范围。

本条对被拆迁人的要求是“必须服从城市建设需要” 并“ 在规定的搬迁期限内完成搬迁”，此项亦即被拆迁人应尽的义务。这一款的主要含义是：(1) 因城市建设需要而产生的房屋拆迁，是公共利益的体现，被拆迁人“ 必须服从” ，这是具有强制性的。(2) 考虑到拆迁的进行需要一定的时间，所以要求被拆迁人“在规定的期限内完成搬迁”，在“规定的期限内”，拆迁人不得给被拆迁人制造任何困难。(3) 本条第
一款是第二款实行的前提，也就是拆迁人“依照本条例规定”，对被拆迁人给予补偿和安置(包括对被拆迁人自行过渡确有困难的，拆迁人应给被拆迁人提供一定的临时过渡用房) ，在这种情况下，被拆迁人“必须在规定的搬迁期限内完成搬迁”。如被拆迁人无正当理由拒绝搬迁的，拆迁人可通过本条例规定的程序，对被拆迁人采取强制性的措施。

sicuanmalatang · 发表于 2011-5-15 00:46

第五条拆迁人必须依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿和安置；被拆迁人必须服从城市建设需要，在规定的搬迁期限内完成搬迁。-------------------

该条的意思是说必须对被拆迁人予以补偿和安置，但补偿有协议补偿和裁决补偿两种。又回到什么是协议，协议即双方协商一致而达成某种约定，系双方意思自治。

纵观拆迁条例的强制规定就是必须给予被拆迁人补偿与安置，但对补偿、安置方案等内容双方可以协商，协商不成才进行裁决。既然双方已达成安置协议并已按协议履行完毕，何来违反强制性规定？？再闹，真的是无理取闹了。